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S 130.

Extension successive du principe des contrats dits réels.

Drg-, lib. xix, tit. 5, De prœscriptis verbis et in factum actionibiu.
Cod., lib. iv, tit. 61, De rerum permutatione et prœscriptis verbis.
Dig., lib. XII, tit. 2, De condictione causa data, causa non secuta.
Cod., lib. iv, tit. 6, De condictione oh causam datoruni.

Le principe que des obligations donnant naissance à une action peuvent se former re était originairement limité aux quatre cas traités ci-dessus (§ 129), dans lesquels celui qui reçoit une chose s'oblige, par sa réception, à rendre cette même chose; mais bientôt on étendit considérablement ce principe des contrats réels.

On peut imaginer une multitude de conventions ayant pour objet des prestations réciproques des parties entre elles, et qui, sans être absolument identiques à aucun des contrats déjà reconnus, ont pourtant une certaine ressemblance avec un contrat de ce genre, ou même tout à la fois avec plusieurs contrats de ce genre; tel est, par exemple , l'éohange qui ressemble à la vente. On accordait alors à celui des deux contractants qui, de son côté, avait le premier exécuté la convention et effectué la prestation promise, une action contre l'autre contractant pour le forcer à exécuter pareillement l'obligation qu'il s'était imposée. On voyait dans cette ressemblance à un autre contrat, jointe à une prestation réelle, res, accomplie d'une part, une causa suffisante pour faire naître une obligation pourvue d'action. Mais, à raison de la vaste portée de ce principe et de la grande variété dont étaient susceptibles de semblables conventions, il ne parut ni convenable, ni même possible de donner un proprium nomen à chacune de ces conventions et à chacune des actions qui en provenaient. On se contenta d'une dénomination très-générale, civilis actio in factum ou actio prœscriptis verbis, qui pouvait s'adapter à tous les cas. De là l'expression dont on se sert aujourd'hui pour désigner ces conventions : contrats réels innommés. Les Romains euxmêmes les classaient d'une manière très-générale d'après leur objet, suivant que les prestations convenues consistent de part et d'autre à dare, ou de part et d'autre a facere, ou bien d'un côté à dare, de l'autre afacere.

La propriété d'engendrer une action n'a été évidemment accordée à ces conventions que dans le but de favoriser la partie qui la première, spontanément et sans qu'elle pût y être contrainte par une action, a exécuté la convention. Par là s'explique jusqu'à un certain point une particularité qui se présente ici, le jus pœnitendi. Elle consiste en ce que celui qui a pris l'initiative en donnant une chose a le droit ou d'exiger la prestation qui lui a été promise par l'autre partie, au moyen de cette actio in factum, ouprœsCriptis verbis, ou, s'il le préfère, de renoncer à la convention, de la résilier par sa seule volonté, pœnitere. S'il prend ce dernier parti, il peut redemander, par une condictio ob causam datorum, ou'condictio ob rem dati, re non secuta, la chose qu'il a lui-même donnée. Car ce n'est que dans la juste attente que la prestation à faire par l'autre partie suivrait immédiatement, qu'il s'est décidé, de son côté , à donner.

Qua- (juris gentium conventiones) pariunt actiones, in suo nomine non stant, sed Iranseunt in proprium nomen contractus; ut emtio venditio, locatio conductio , societas, commodatum , et caeteri similes contractus. Sed, et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit, esse obligationem; ut puta, dedi tibi rem , ut mihi aliam dares, dedi, ut aliquid facias ; hoc ouvâXXotYfx* , id est, contractum esse et hinc nasci civilem obligationem.... Sed, quum nulla subsit causa, propter conventionem hic constat non posse constitui obligationem. Ulpian., fr. 7, §1,2 et 4, D., ii, 14, De pactis.

Naturalis meus filins servit tibi et tuus filius mihi. Convenit iûter nos, ut et tu meum manumittcres, et ego tuum. Ego manumisi, tu non manumisisti; qua actione mihi tenearis, quaesitum est. In hac quaestione totius ob rem dati tractatus inspici potest, qui in his competit speciebus: aut enim do tibi, ut des; àut do, ut facias; aut facto, ut des; aut facio, ut facias. In quibus quaeritur, quae obligatio nascatur.

Et siquidem pecuniam dem, ut rem accipiam, emtio et vcnditio est; sin autem rem do, ut rem accipiam, quia non placet, permutationem rerum emtionem esse , dubium non est, nasci civilem obligationem, in qua actione id venit, ut non reddas, quod acceperis , sed ut damneiïs mihi, quanti interest mea, illud, de quo convenit, accipere, vcl, fi meum recipcre vetim, repetatur, quod datum est, quasi ob rem data m , re non secuta. Padlcs, fr. 5, § 1 et 2, D., xix, 5, De prœscriptis verbis.

§ 131.

Obligations qui sont contractées verbis , et stipulatio en particulier.

Gai., Comm., lib. in, § 92, set/.

tusi., lib. m, th. lî), De verborum obligatione; — tit. 18, De dirisionr

stipulationum ; — tit. 19, De inutitièut stipulationibus. Dig., lib. Xlv, tit. 1, De verborum obligationibus.

Cod., lib. vin, tit. 38, De contrahenda et committenda itipuiatione; — tit. 39, De inutilibus stipulationibus.

Les Romains, dans leur système des contrais, mentionnent, parmi les obligations quœ verbis contrahttntur, deux obligations exigibles par une action, qui naissent, non pas précisément d'une convention, mais plutôt d'une promesse verbale unilatérale, faite sous une forme déterminée, dans des cas déterminés et se rapportant à un objet spécialement déterminé. Ce sont celles qui résultent:

4° De la doits dictio, qui ne pouvait émaner valablement que de certaines personnes et qui n'a laissé d'autre trace dans le nouveau droit que ce principe, que la simple pollicitatio d'une dot oblige le promettant et le soumet à une action.

2" De la forme d'engagement qu'on appelle juratà promissiooperarum liberti, sur laquelle nous n'avons pareillement que peu de notions certaines. Elle se rattachait au rapport particulier qui existe entre le maître et son esclave soit avant, soit après l'affranchissement , et consistait eh une promesse orale de l'affranchi, qui, appuyée d'un serment, assurait au patron le droit d'exiger en justice les operœ extraordinaires ainsi promises par l'affranchi.

Mais une troisième espèce de verborum obligatio, la stipuldtio, est bien autrement importante què les deux précédentes : aussi, c'est cette dernière seule qu'on désigne ordinairement par l'expression verborum obligatio dans le sens strict.

La stipulation se rencontre, avec son caractère fondamental, dans le plus ancien droit romain. Elle parait être sortie, peu à peu, du nexum dont elle avait été une simplification; car le lingua nuncupare, qui s'y trouvait à côté de la res, a bien pu, appliqué dans une certaine forme, être considéré comme propre à produire l'effet rigoureux d'un contrat, même indépendamment dela res. (Voy. cidessus^ 12T.) En tout cas, ce n'est que peu à peu, dans la suite des temps, qu'elle a pris la formè plus libre sous laquelle elle apparaît plus târd. Les Romains voyaient en elle la basè dè tout leur système contractuel; èt de fait, cé système nè se montre dans son vrai jour que quand on conçoit bien la théorie de la stipulation.

Le caractère essentiel de la stipulation consistait dans une question et une réponse verbales, se rattachant et s'adaptant immédiatement l'une à l'autre. Il fallait d'abord une interrogation orale de la part de celui qui voulait se faire promettre quelque chose, et qui demandait à l'autre s'il s'engageait à une certaine prestation d'un objet sufEsamment déterminé. Lorsqu'à cette interrogation orale, qui est la stipulatio proprement dite, la personne interrogée répondait aussitôt oralement qu'elle ferait la prestation indiquée, ce qui s'appelait promissio dans l'acceplion stricte du mot, il en résultait une obligation rigoureusement exigible par une action.

Il résulte de là que, outre les conditions généralement requises pour toute convention, la stipulation exigeait d'abord pour sa validité, à raison de sa forme particulière, la faculté de parler et d'entendre chez les deux contractants, et leur présence personnelle. Il fallait en outre, du moins pour certaines formules de stipulations, savoir pour les sponsiones proprement dites, que les contractants fussent tous deux citoyens romains. Enfin la stipulation ne pouvait, dans l'origine, se faire qu'en langue latine et en employant certaines formules solennelles, spécialement déterminées, comme spondes? promittis? jîdepromittis? dabis? De la différence des formules employées dépendait en partie la différence des effets de la stipulation.

Un acte écrit, cautio, constatant le fait et la teneur de la stipulation, n'a, dans aucun temps, été légalement exigé; mais il était très-usité, et les Romains avaient l'habitude, avant de conclure certaines affaires par stipulation, de coucher exactement par écrit les

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