$ 130. Extension successive du principe des contrats dits réels. Dig., lib. xix, tit. 5, De præscriptis verbis et in factum actionibus. Le principe que des obligations donnant naissance à une action peuvent se former re était originairement limité aux quatre cas traités ci-dessus (§ 129), dans lesquels celui qui reçoit une chose s'oblige, par sa réception, à rendre cette même chose; mais bientôt on étendit considérablement ce principe des contrats réels. On peut imaginer une multitude de conventions ayant pour objet des prestations réciproques des parties entre elles, et qui, sans être absolument identiques à aucun des contrats déjà reconnus, ont pourtant une certaine ressemblance avec un contrat de ce genre, ou même tout à la fois avec plusieurs contrats de ce genre; tel est, par exemple, l'échange qui ressemble à la vente. On accordait alors à celui des deux contractants qui, de son côté, avait le premier exécuté la convention et effectué la prestation promise, une action contre l'autre contractant pour le forcer à exécuter pareillement l'obligation qu'il s'était imposée. On voyait dans cette ressemblance à un autre contrat, jointe à une prestation réelle, res, accomplie d'une part, une causa suffisante pour faire naître une obligation pourvue d'action. Mais, à raison de la vaste portée de ce principe et de la grande variété dont étaient susceptibles de semblables conventions, il ne parut ni convenable, ni même possible de donner un proprium nomen à chacune de ces conventions et à chacune des actions qui en provenaient. On se contenta d'une dénomination très-générale, civilis actio in factum ou actio præscriptis verbis, qui pouvait s'adapter à tous les cas. De là l'expression dont on se sert aujourd'hui pour désigner ces conventions contrats réels innommés. Les Romains euxmêmes les classaient d'une manière très-générale d'après leur objet, suivant que les prestations convenues consistent de part et d'autre à dare, ou de part et d'autre à facere, ou bien d'un côté à dare, de l'autre à facere. La propriété d'engendrer une action n'a été évidemment accordée à ces conventions que dans le but de favoriser la partie qui la première, spontanément et sans qu'elle pût y être contrainte par une action, a exécuté la convention. Par là s'explique jusqu'à un certain point une particularité qui se présente ici, le jus pœnitendi. Elle consiste en ce que celui qui a pris l'initiative en donnant une chose a le droit ou d'exiger la prestation qui lui a été promise par l'autre partie, au moyen de cette actio in factum, ou præscriptis verbis, ou, s'il le préfère, de renoncer à la convention, de la résilier par sa seule volonté, pœnitere. S'il prend ce dernier parti, il peut redemander, par une condictio ob causam datorum, ou condictio ob rem dati, re non secuta, la chose qu'il a lui-même donnée. Car ce n'est que dans la juste attente que la prestation à faire par l'autre partie suivrait immédiatement, qu'il s'est décidé, de son côté, à donner. Quæ (juris gentium conventiones) pariunt actiones, in suo nomine non stant, sed transeunt in proprium nomen contractus; ut emtio venditio, locatio conductio, societas, commodatum, et cæteri similes contractus. Sed, et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit, esse obligationem; ut puta, dedi tibi rem, ut mihi aliam dares, dedi, ut aliquid facias; hoc avváλλayuz, id est, contractum esse et hinc nasci civilem obligationem.... Sed, quum nulla subsit causa, propter conventionem hic constat non posse constitui obligationem. ULPIAN., fr. 7, § 1, 2 et 4, D., 11, 14, De pactis. Naturalis meus filius servit tibi et tuus filius mihi. Convenit inter nos, ut et tu meum manumitteres, et ego tuum. Ego manumisi, tu non manumisisti; qua actione mihi tenearis, quæsitum est. In hac quæstione totius ob rem dati tractatus inspici potest, qui in his competit speciebus aut enim do tibi, ut des; aut do, ut facias; aut facio, ut des; aut facio, ut facias. In quibus quæritur, quæ obligatio nascatur. : Et siquidem pecuniam dem, ut rem accipiam, emtio et venditio est; sin autem rem do, ut rem accipiam, quia non placet, permutationem rerum emtionem esse, dubium non est, nasci civilem obligationem, in qua actione id venit, ut non reddas, quod acceperis, sed ut damneris mihi, quanti interest mea, illud, de quo convenit, accipere, vel, și meum recipere velim, repetatur, quod datum est, quasi ob rem datum, re non secuta. PAULUS, fr. 5, § 1 et 2, D., XIX, 5, De præscriptis verbis. $ 131. Obligations qui sont contractées verbis, et stipulatio en particulier. GAI., Comm., lib. 1, § 92, seq. Inst., lib. I, tit. 15, De verborum obligatione; tit. 18, De divisione stipulationum; tit. 19, De inutilibus stipulationibus. Dig., lib. xLv, tit. 1, De verborum obligationibus. Cod., lib. vi, tit. 38, De contrahenda et committenda stipulatione; tit. 39, De inutilibus stipulationibus. - Les Romains, dans leur système des contrats, mentionnent, parmi les obligations quæ verbis contrahuntur, deux obligations exigibles par une action, qui naissent, non pas précisément d'une convention, mais plutôt d'une promesse verbale unilatérale, faite sous une forme déterminée, dans des cas déterminés et se rapportant à un objet spécialement déterminé. Ce sont celles qui résultent : 1° De la dotis dictio, qui ne pouvait émaner valablement que de certaines personnes et qui n'a laissé d'autre trace dans le nouveau droit que ce principe, que la simple pollicitatio d'une dot oblige le promettant et le soumet à une action. 2o De la forme d'engagement qu'on appelle jurata promissio operarum liberti, sur laquelle nous n'avons pareillement que peu de notions certaines. Elle se rattachait au rapport particulier qui existe entre le maître et son esclave soit avant, soit après l'affranchissement, et consistait en une promesse orale de l'affranchi, qui, appuyée d'un serment, assurait au operæ extraorpatron le droit d'exiger en justice les dinaires ainsi promises par l'affranchi. Mais une troisième espèce de verborum obligatio, la stipulatio, est bien autrement importante qué les deux précédentes aussi, c'est cette dernière seule qu'on désigne ordinairement par l'expression verborum obligatio dans le sens strict. La stipulation se rencontre, avec son caractèré fondamental, dans le plus ancien droit romain. Elle paraît être sortie, peu à peu, du nexum dont elle avait été une simplification; car le lingua nuncupare, qui s'y trouvait à côté de la res, a bien pu, appliqué dans une certaine forme, être considéré comme propre à produire l'effet rigoureux d'un contrat, même indépendamment de la res. (Voy. cidessus § 127.) En tout cas, ce n'est que peu à peu, dans la suite des temps, qu'elle a pris la forme plus libré sous laquelle elle apparaît plus tard. Les Romains voyaient en elle la base de tout leur système contractuel; et de fait, ce système ne se montre dans son vrai jour que quand on conçoit bien la théorie de la stipulation. Le caractère essentiel de la stipulation consistait dans une question et une réponse verbales, se rattachant et s'adaptant immédiatement l'une à l'autre. Il fallait d'abord une interrogation orale de la part de celui qui voulait se faire promettre quelque chose, et qui demandait à l'autre s'il s'engageait à une certaine prestation d'un objet suffisamment déterminé. Lorsqu'à cette interrogation orale, qui est la stipulatio proprement dite, la personne interrogée répondait aussitôt oralement qu'elle ferait la prestation indiquée, ce qui s'appelait promissio dans l'acception stricte du mot, il en résultait une obligation rigoureusement exigible par une action. Il résulte de là que, outre les conditions généralement requises pour toute convention, la stipulation exigeait d'abord pour sa validité, à raison de sa forme particulière, la faculté de parler et d'entendre chez les deux contractants, et leur présence personnelle. Il fallait en outre, du moins pour certaines formules de stipulations, savoir pour les sponsiones proprement dites, que les contractants fussent tous deux citoyens romains. Enfin la stipulation ne pouvait, dans l'origine, se faire qu'en langue latine et en employant certaines formules solennelles, spécialement déterminées, comme spondes? promittis? fidepromittis? dabis? De la différence des formules employées dépendait en partie la différence des effets de la stipulation. Un acte écrit, cautio, constatant le fait et la teneur de la stipulation, n'a, dans aucun temps, été légalement exigé; mais il était très-usité, et les Romains avaient l'habitude, avant de conclure certaines affaires par stipulation, de coucher exactement par écrit les |