del venditore; essa apparisce soltanto come l'espressione di quel complesso di atti positivi, che al venditore incombono per la conservazione e la difesa della cosa, e l'omissione dei quali, in quanto costituisca una deviazione dal comportamento del « diligens paterfamilias », fa sorgere in lui la responsabilità per colpa.

b) Pel diritto giustinianeo: non varia la responsabilità normale del venditore. Evidentemente i compilatori, trovatisi di fronte all'antica e rigida regola del passaggio del pericolo, all' abolizione della quale nè i tempi nè la mente dei giuristi erano ancora maturi, non hanno potuto effettuare l'estensione in altri contratti praticata. Ma quando però si trovano innanzi ad esempi, in cui le parti hanno convenuto di « suscipere custodiam », essi vogliono che tal patto importi quella medesima responsabilità, che in altri negozi è la conseguenza dell' obbligo legale che va appunto sotto il medesimo nome di custodia e che importa prestazione illimitata del furto e del « damnum iniuria datum ».

Si tratta, insomma, di una convenzione rimessa, in quanto all'esistenza, al volere delle parti, ma il cui contenuto è in precedenza determinato dalla legge.

Per far menzione nei digesti di tal nuovo patto, i compilatori si sono valsi di testi originariamente riferentisi alla vendita di schiavi. In tali testi già si parlava di patto di custodia, e la cosa era in essi spiegabile, perchè, essendovi fra gli schavi di quelli che « custodiri non debent », essi formavano l'unico possibile oggetto in cui, anche secondo i concetti classici, il patto di custodia non costituiva una su

perfluità o una stranezza. I compilatori con ună serie di interpolazioni estensive hanno adattati quei testi ad esprimere il nuovo e diverso ordine d'idee.

GLI ALTRI CASI DI COMPRAVENDITA.

5. Del dovere, da parte del venditore, di prestare custodia, si fa parola, oltre che in quelli sinora esaminati, in diversi altri testi. I quali non appartengono però al campo della compravendita ordinaria, e perciò appunto ho ritenuto utile il considerarli separatamente. Come per gli altri, così per questi procederò all' esegesi senza preconcetti di sorta: gli insegnamenti che ne deriveranno mostreranno essi se l'evoluzione storica, che io ritengo avvenuta nel concetto di custodia, trovi ulteriori applicazioni. 6. Tali frammenti, nei quali è menzione di custodia, appartengono tutti (il fatto è notevole e merita pronto rilievo) al titolo 6. del libro 18. dei digesti, la cui rubrica è: de periculo et commodo rei venditae.

a) fr. 1. D. 18. 6. Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum: « Si vinum venditum acuerit vel quid aliud vitii sustinuerit, emptoris erit damnum, quemadmodum si vinum esset effusum vel vasis contusis vel qua alia ex causa. sed si venditor se periculo subiecit, in id tempus periculum sustinebit, quoad se subiecit: quod si non designavit tempus, eatenus periculum sustinere debet, quoad degustetur

vinum, videlicet quasi tunc plenissime veneat, cum fuerit degustatum (54). aut igitur convenit, quoad periculum vini sustineat, et eatenus sustinebit, aut non convenit et usque ad degustationem sustinebit » (55). Sed si nondum sunt degustata, signata tamen ab emptore vasa vel dolia, consequenter dicemus adhuc periculum esse venditoris, nisi si aliud convenit. § 1. Sed et custodiam ad diem mensurae venditor praestare debet: priusquam enim admetiatur vinum, prope quasi nondum venit. post mensuram factam venditor is desinit esse periculum: et ante mensuram periculo liberatur, si non ad mensuram vendidit, sed forte amphoras vel etiam singula dolia. § 2. Si dolium signatum sit ab emptore, Trebatius ait traditum id videri: Labeo contra, quod et verum est: magis enim ne summutetur, signari solere, quam ut

(54) EISELE, Zeit. der Sav. Stift. für Rechtsg. R. A. vol. 11 pag. 19: « La frase « videlicet quasi tunc plenissime veneat, quum fuerit degustatum » è probabilmente interpolata.

»

«

(55) EISELE, Zeit. der Sav. Stift. für Rechtsg. R. A. vol. 10 pag. 309: « Che qui non abbia avuto luogo alcuna convenzione intorno all'attribuzione del periculum », non solo appare come un implicito presupposto, ma è anche espressamente detto nelle parole che precedono (quod si non designavit tempus) e nella proposizione seguente (aut non convenit). La proposizione con nisi, che spiega l'oggetto del presupposto, non può ugualmente essere di Ulpiano. Oltre ciò, pare a me che anche la proposizione aut igitur convenit quoad periculum vini sustineat, et eatenus sustinebit, aut non convenit et usque ad degustationem sustinebit», sia interpolata, poichè essa ripete quello che è detto prima; a meno che le parole che stanno prima di: aut igitur ecc., siano state esse inserite, come una maggiore spiegazione, dai compilatori, nel qual caso la ricapitolazione, divenuta qui non necessaria, dovrebbe essere mantenuta ».

traditum videatur. § 3. Licet autem venditori vel effundere vinum, si diem ad metiendum praestituit nec intra diem admensum est: effundere autem non statim poterit, priusquam testando denuntiet emptori, ut aut tollat vinum aut sciat futurum, ut vinum effunderetur. Si tamen, cum possit effundere, non effudit, laudandus est potius: ea propter mercedem quoque doliorum potest exigere, sed ita demum, si interfuit eius inania esse vasa in quibus vinum fuit (veluti si locaturus ea fuisset) vel si necesse habuit alia conducere dolia. commodius est autem conduci vasa nec reddi vinun, nisi quanti conduxerit ab emptore reddatur, aut vendere vinum bona fide: id est quantum sine ipsius incommodo fieri potest operam dare,ut quam minime detrimento sit ea res emptori. § 4. Si doliare vinum emeris nec de tradendo eo quicquam convenerit, id videri actum, ut ante evacuarentur, quam ad vindemiam opera eorum futura sit necessaria: quod si non sint evacuata, faciendum, quod veteres putaverunt, per corbem venditorem mensuram facere et effundere: veteres enim hoc propter mensuram suaserunt, si, quanta mensura esset, non appareat, videlicet ut appareret, quantum emptori perierit ».

Questa legge, in ispecie per il principio e per i primi paragrafi, ha dato luogo a lunghe e vive discussioni fra gli studiosi e a giudizi assolutamente disparati. Non si è escluso che la redazione originaria del testo, anche riguardo all'ordine della ma

teria, abbia subito alterazioni e spostamenti (56). Nessuno scrittore ha dato però, al proposito, sufficienti e convincenti spiegazioni. Gioverà quindi, in particolare e successivo esame, considerare i vari brani della legge, e valutare le idee in essi svolte, alla stregua dei principî generali in vigore per la nostra materia, e anche degli insegnamenti che per casi analoghi offrono altri passi dei digesti.

(56) PERNICE, M. A. Labeo vol. 2 pag. 359 n. 53: << Nella legge 1. 1. Ulpiano offre una compassionevole spiegazione la quale, secondo ogni apparenza, confonde la responsabilità per custodia e la responsabilità per « periculum ». FERRINI, Storia e teoria del contratto di commodato in Arch. giur. vol. 503 pag. 279 n. 1, pensa anch'egli che in questo testo sia stata fatta della confusione; solo, invece che ad Ulpiano, ne attribuisce la colpa ai compilatori. « Qualche difficoltà può dare il fr. 1 §. 1; ma senza biasimare, con PERNICE, Ulpiano per una confusa esposizione, dovremmo riconoscere che ivi si è operato qualche spostamento fra il testo di Sabino e le note di Ulpiano. Infatti la fine del pr. del fr. si rannoda strettamente col § 2; invece il principio del § 1 si rannoda col § 3. Insomma, è nata confusione fra la custodia, che è una cosa, e il periculum acoris et mucoris ecc., che è tutt'altra cosa. Così si spiega benissimo anche l'osservazione: « Priusquam enim admetiatur vinum, prope nondum venit», e si comprende come un caso affatto naturale, quale l'inacidirsi del vino, venga a ricadere sul venditore. L'obbligo alla custodia invece si collega con quanto s'insegna poi circa l' effusione ecc. Si noti che ora tra il pr. e il § 1 c'è una singolare mescolanza di cose diversissime: la degustatio e la mensura, che si riferiscono a ipotesi fra loro lontanissime; e ciò prova con ogni certezza che qualche cosa è accaduto e che s'è operato uno spostamento ». - BARON, op. cit. in Arch. für civ. Prax. vol. 78 pag. 272, si oppone risolutamente alle osservazioni fatte da PERNICE su questo testo e dichiara: È comodo mettere da parte in tal guisa una testimonianza delle fonti. L'appunto mosso ad Ulpiano non ha alcun fondamento: egli ha trattato in principio della legge

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