dall'averlo o no aggiunto al contratto se il venditore risponde incondizionatamente o no per la furtiva ablazione della cosa (43). Notevolissima poi la forma chiara e rilevante colla quale il testo, presupposta la perdita della cosa per furto, dichiara che la prima indagine che deve farsi si è quella diretta a stabilire se il venditore abbia o no convenuto « de custodia ». Evidentemente doveva essere usuale l'aggiunzione di tal patto alla convenzione principale. I quali insegnamenti, che scaturiscono dal fr. 35. 4. cit., possono meglio riassumersi nei due seguenti capisaldi: 1.) il patto di custodia ha un contenuto legale del quale è parte la responsabilità per furto; 2.) tale patto aggiunto è così « receptum » negli usi contrattuali che, dovendosi stabilire la responsabilità del venditore in seguito al furto avvenuto, la prima indagine è diretta a stabilire se nella fattispecie quel patto era stato conchiuso. Senonchè è stata a più riprese data prova che, (43) BRUKNER, op. cit. pag. 236, fa intorno a questo passo alcune osservazioni che coincidono perfettamente con quanto è dedotto nel testo: Gaio dice che ogni qualvolta una cosa venduta vada perita per furto, la prima ricerca a farsi si è che cosa si sia convenuto de custodia. Ora questa osservazione del giurista indica, già di per sè, che nella compra-vendita con garanzia di custodia, debba aver luogo una condizione di cose del tutto particolare; diversamente non si capirebbe il perchè fosse stata fatta. Ma Gaio inoltre cita qui il furto quando avrebbe potuto limitarsi a dire « perierit ». Non è illogico il domandarsi se proprio per il furto non trovi applicazione qualche speciale principio». Nonostante però queste buone considerazioni BRUCKNER Continua a riguardare il testo come genuino. anche in materia di compravendita, classicamente custodia e responsabilità per custodia non si applicano mai ad avvenimenti dai quali esuli la colpa (44). Il furto stesso rende tenuto il venditore custodiente, solo quando « aliqua eius culpa intervenerit ». Trat tando della « locatio conductio » si è visto bensì apparire nelle fonti la parola « custodia » o la frase rispondere per custodia » per accennare ad una responsabilità legale eccedente la colpa, ma quei passi sono stati dimostrati, nella parte appunto che interessa il mio studio, opera dei compilatori (45). Per di più l'assunzione, da parte del venditore,' di un qualsiasi o dei molteplici casi che rientrano nella complessiva locuzione « periculum », non avveniva mai, secondo i giuristi classici, con un patto di custodia, ma colla convenzione espressa nelle frasi « se subiicere periculo 0 « se subiicere periculo furti, incendii, mortis », o in altre equivalenti espressioni come: « praestare periculum, ecc. » (46). Appare poi stranissimo che, menzionandosi l'obbligo della cessione delle azioni, si parli solo di « condictio » e di « vindicatio ». E l'azione principale, l'azione penale, cioè l'« actio furti », perchè (44) Esaurientissima nel suo complesso è sempre, anche a questo riguardo, la trattazione di HASSE, op. cit. pag. 399 e sgg., per quanto egli, in conformità ai metodi de' suoi tempi, non sottoponga mai i testi alla ricerca interpolazionistica. (45) In questi Studi fasc. I passim. dimenticarla? (47) Quando poi a tutte queste considerazioni si aggiunga che alcune forme grammaticali, che si trovano nel nostro fr., sono assolutamente estranee a Gaio (48), non sarà difficile convincersi che, anche rispetto al contenuto, la legge in esame deve essere stata rimaneggiata dai compilatori. Gaio molto probabilmente faceva in origine un caso del tutto diverso. Il servo venduto è fuggito; la prima ricerca a farsi è che cosa fra il venditore e il compratore siasi convenuto « de custodia ». Se nulla risulta e il servo era integrae opinionis », cioè uno di quelli per cui la custodia non è già di per sè necessaria, e sia fuggito, il venditore a nulla è tenuto fuorchè a cedere al compratore la « condictio» e la « vindicatio. » Evidentemente si accenna qui solo alle azioni « rei persecutoriae » é si ommette la menzione dell'azione penale, perchè nella fattispecie questa riuscirebbe completamente inutile. I compilatori hanno voluto generalizzare il caso, e il patto esclusivo nella vendita dei servi hanno vo ri (47) A questa obbiezione HASSE, op. cit. pag. 411, sponde che sotto condictio si può intendere l'azione personale in genere, in contrapposto alla rei vindicatio prima nominata, e quindi considerare in quella parola compresa tanto la condictio furtiva quanto l'actio furti. Inoltre non è provato che in tutti i casi sia da cedersi insieme colle altre due, anche l' actio furti. Le considerazioni di HASSE non mi persuadono. (48) GRUPE, Zur Sprache der Gaianischen Digestenfragmente nella Zeit. der Sav. Stift. für Rechtsg. vol. XVI pag. 319, rileva la forma « convenerat » ignota a Gaio genuino; ARNO, art. cit. pag. 17 n. 4, aggiunge: è bene rilevare il ripetersi del tamen: et tamen rem perdidit... ut tamen scilicet ecc.; il che potrebbe far sorgere il dubbio che non sia qui estranea la mano dei compilatori. » luto indicare come estensibile ad ogni altro caso di compravendita. Hanno quindi attribuito alla parola « custodia » il valore che essa ha nel diritto nuovo. La frase de custodia rei convenire » vuole alludere infatti all'assunzione di avvenimenti che eccedono la custodia normale ed esorbitano dal campo della « culpa omnis ». Ma credo non inutile qui ripetere quanto sopra ho notato: Gaio e qualunque altro giurista dell'età sua avrebbero nella fattispecie << parlato di una convenzione « de periculo », non mai avrebbero usata la parola « custodia », a cui essi connettevano sempre il concetto di una responsabilità, a valutare la quale serviva come unica misura di confronto il comportamento del « diligens ac bonus paterfamilias ». Solo nel caso degli schiavi riusciva giustificata la fissazione di un tal patto. Nella vendita di quelli, infatti, la custodia non rientrava necessariamente nella prestazione della colpa; anzi poteva rimanerne esclusa, per cui al venditore tornasse utile tutelarsi con la conclusione di un apposito contratto. A decisivo conforto delle idee che sono venuto esponendo, viene infine il noto brano delle istituzioni. f) 3. e 3 a I. 3. 23: « Cum autem emptio et venditio contracta sit (quod effici diximus simulatque de praetio convenerit cum sine scriptura res agitur) periculum rei venditae statim ad emptorem pertinet, tametsi adhuc ea res emptori tradita non sit. itaque si homo mortuus sit vel aliqua parte corporis laesus fuerit, aut aedes totae aut aliqua ex parte incendio consumptae fuerint aut fundus vi fluminis totus vel aliqua ex parte ablatus sit, sive etiam inundatione aquae aut arboribus turbine deiectis longe minor aut deterior esse coeperit: emptoris damnum est cui necesse est licet rem non fuerit nactus, praetium solvere. quidquid enim sine dolo et culpa venditoris accidit, in eo venditor securus est. sed et si post emptionem fundo aliquid per alluvionem accessit, ad emptoris commodum pertinet, nam et commodum eius esse debet cuius periculum est. quod si fugerit homo qui veniit aut subreptus fuerit, ita ut neque dolus neque culpa venditoris interveniat, animadvertendum erit an custodiam eius usque ad traditionem venditor susceperit. sane enim si susceperit ad ipsius periculum is casus pertinet. si non susceperit securus erit. id et in ceteris animalibus ceterisque rebus intellegimus, utique tamen vindicationem rei et condictionem exhibere debebit emptori, quia sane qui rem nondum emptori tradidit, adhuc ipse dominus est. Idem est etiam de furti et de damni iniuriae actione. » (49) (49) Questo passo è stato il tormento degli interpreti, nessuno dei quali ha saputo fornire una spiegazione che tolga ogni dubbio. Perciò GOLDSCHMIDT, in Das Receptum nautarum cauponum stabulariorum (Zeit. für Handelsr. vol. 3 pag. 79 e sgg.; pag. 331 e sgg.) lo ha chiamato << famoso ». Non avendo io delle varie opinioni fatta menzione nel testo, reputo conveniente riassumere qui, in nota, quanto hanno scritto al proposito i più autorevoli studiosi. GLÜCK, Commentario alle Pandette, vol. XVIII (trad. it.) pag. 279: « il venditore è tenuto alla custodia plena già in forza del contratto in sè stesso e non occorre che egli si sia obbligato a ciò con un patto speciale. Ma Giustiniano sembra che richieda una speciale promessa, affinchè la custodia plena sia a carico del venditore. Esaminando però con attenzione l'intero passo, si vede facilmente che in esso è veramente esaminata la questione, se ed in quale mi |