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D1 unchen, in April 1876.

Der Verfasser.

16 7. 14 v. u. steht an statt am.

braucht statt beruht. 1 40 » 12 , , , das statt dass.

Klagen statt klagen.
waren statt war.

perendino statt comperendino. ,, 140 , 13 , , , Juv. statt Inv.

܇ ܇ ܇ ܇

8 1.

Die deutschen Schriftsteller über den römischen Civilprocess kommen darin überein, dass in der sogenannten legis actio sacramento in rem die mündliche Vertheidigung des Beklagten wider den ersten Angriff des Klägers eine positive Rechtsbehauptung enthalten habe, dass insbesondere der klägerischen Behauptung ihm zustehenden Eigenthums gegenüber die Erwiderung des Beklagten nicht Verneinung jener, sondern Behauptung ihm zustehenden Eigenthums gewesen sei. Diese allgemein getheilte und anscheinend nie bezweifelte Meinung geht weiter dahin, dass die angeführte Vertheidigungsart, juristisch betrachtet, nicht eine nur mögliche, sondern die nothwendige, factisch ausgedrückt, nicht nur die gewöhnliche, sondern die ordnungsmässige gewesen sei. Die gemeinte Nothwendigkeit der Eigenthumsbehauptung des Beklagten wird von mehreren Gelehrten näber dahin bestimmt, dass die Unterlassung solcher Behauptung den Verlust des Processes für den Beklagten zur Folge gehabt habe, dass nämlich in diesem Falle die vom Kläger in Anspruch genommene Sache vom Magistrat dem Kläger addicirt worden sei.

Danach konnte es nach der zu einem gemeinsamen Dogma erstarkten Meinung nicht genügen, dass der Beklagte die Eigenthumsbehauptung des Klägers verneinte, und die sacramenti actio in rem unterschied sich von der in personam auch dadurch, dass bei jener auch dem Beklagten ein Recht, und insbesondere Eigenthum srecht zu beh a upten oblag. Wohl die Erkenntniss,

Lotmar, Zur l. a. sacr, in rem.

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dass diese Thatsache nicht ohne Weiteres verständlich, oder ansprechend sei, weil sie mit den mitgebrachten, oder den aus dem späteren römischen Recht entnommenen Vorstellungen von einem Eigenthumsprocesse nicht übereinstimme, hat mehrere Schriftsteller bewogen, der Mittheilung der Thatsache und ihrer Beweise eine Erklärung derselben hinzuzufügen. Wirklich, so dünkt mich, erzeugt diese Thatsache einige grosse Schwierigkeiten, welche ohne dieselbe nicht vorhanden sind, und welche auch durch keine der geäusserten Erklärungen beseitigt werden. Ebenso ruft diese Thatsache einige unumgängliche Bedenken wach, welche ohne dieselbe sich nicht erheben, und welche auch durch keine jener Erklärungen beseitigt werden. Aus diesen Gründen kann das Unternehmen die Wahrheit der Thatsache zu prüfen, auf ihre äussere Beglaubigung, wie auf ihre innere Bedeutung nicht von Vornherein verwerflich sein. An der Möglichkeit eines anderen und genehmeren Ergebnisses kann man im Voraus zweifeln, nicht verzweifeln; ein solches aber muss Allen, 'vor Allen dem römischen Rechte selbst zu Gute kommen. Denn wenn die bewunderte Harmonie dieser Schöpfung durch die Annahme der Nothwendigkeit der besagten Vertheidigungsart beeinträchtigt wird, so muss die Einsicht, dass wir zu dieser Annahme nicht gezwungen sind, die Herstellung der Harmonie zur Folge haben.

Die Prüfung wird sich auf das Verfahren bei der Eigenthumsklage beschränken. Nur über dieses stehen uns leidlich ergiebige Zeugnisse zu Gebote. Insonderheit ist eines, das Belehrung bezweckt, Gaius' Bericht, hier dadurch unschätzbar, dass es uns die Formeln der Legisactio selbst und in ihrer Anwendung überliefert, und da diese Formeln begreiflich und nachweislich bei Weitem älter sind, als der ergänzende und erläuternde Bericht des classischen Juristen, so stehen wir vor der Möglichkeit, die in anderen Fragen von Rechtshistorikern erfolgreich verwerthet worden ist, das Alte wie es in den Formeln zur Erscheinung kommt, unmittelbar und nicht nur mit den Augen des römischen Juristen , als Historikers, anzuschauen und zu beurtheilen.

Auf das Verfahren der jura in re betreffenden actiones wird sich die Darstellung nicht erstrecken, da es für dieses an jedem Zeugniss fehlt. Die Vermuthung, welcher somit ein weites Feld eröffnet ist, hat sich doch wesentlich auf einen kleinen Raum beschränkt; hier aber tritt sie im Gewande der Apodicticität auf, um die juristischliterarische Erfahrung zu bestätigen, dass die Hypothese durch ihre Wiederholung nicht sowohl an Wahrscheinlichkeit zunimmt, als den Schein der Wahrheit annimmt. Die Behauptung z. B. dass die Vertheidigung wider die confessoria die negatoria actio gewesen sei, ist nicht dem Zweifel enthoben. Wären wir selbst im Besitz der Formeln ajo mihi jus esse eundi per fundum Cornelianum für den Kläger, und nego tibi jus esse für den Beklagten, so würde immer die Annahme möglich sein, dass der Beklagte hier des Klägers Prädialservitut in dem Sinn verneint, dass er des Klägers Eigenthumsrecht am angeblich herrschenden Grundstück in Abrede stellt, also dass er in seiner Formel nicht Eigenthum, noch gar freies Eigenthum für seine Person behauptet haben will. Dass Eigenthumsrecht Voraussetzung jener confessoria ist, wird in 2 § 1 D 8,5 ausgesprochen und in 1 p D 7,6 (cf. 6 § 5 D 19,1) angewandt, während 16 D 8,1 (cf. 1 § 9 D 43,18) 3 8 3. 9 D 39,1 und 1 9 4 D 43,25. 2 D 39,1

theils einen neueren Zustand, da es z. B. eine utilis legis · actio nicht gibt, theils, wie die letzten Stellen, eine Sondermeinung Julians darthun. vgl. Windscheid Pandekten

recht § 217 X. 6. – Ebenso würde auf eine Formel der negatória: Vego, tihi jus esse eundi per fundum Cornelignum incito me die Erwiderung des Beklagten auch bloss den Sinn haben können, dass dieser dem Kläger das Einspruch- oder Versagungsrecht durch Verneinung des Eigenthumsrechts bestreitet, was auch mit einer Formel wie ajo mili ... invito te ausgedrückt sein würde.

Insofern jedoch die Sätze, welche über die Geltendmachung von jura in re im Legisactionenprocess aufgestellt werden, an das Verfahren der Eigenthumsklage angeknüpft sind, kann die auf dieses beschränkte Prüfung auch für jene von Bedeutung sein.

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Die Schwierigkeiten und Bedenken, welche sich aus der Nothwendigkeit der Eigenthumsbehauptung seitens des Beklagten ergeben, sind vornehmlich folgende. Diese Nothwendigkeit vorausgesetzt, kann erstens ein Process wider den, welcher alieno nomine besitzt, kaum angenommen werden, wie er im Formularverfahren ohne Zweifel statthaft ist. S. ferner u. $ 6. Man wird einem solchen Besitzer schwerlich zugemuthet haben sich wider besseres Wissen Eigenthum zuzusprechen; ebensowenig kann er haben sagen dürfen hanc rem e. j. Q. Gaii esse ajo, und doch kann er im Falle sein zu glauben, dass er des Klägers Eigenthumsanmassung mit Fug bestreiten könne. Andererseits ist er aber auch den, in dessen Namen er besitzt zur Stelle zu schaffen nicht immer im Stande. Danach ist dem Eigenthümer die Verfolgung seines Eigenthums unerträglich erschwert, oder aber der Detentor ist zur Lüge gezwungen, wenn er das Interesse des Vertretenen wahren will, oder endlich die Sache wird ohne

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