Eigenthum beweisen, ein sacramentum riskiren und wohl gar das Eigenthum an ihn, den Numerius, verlieren zu sehen. s. § 19 ff.

§ 19.

Einerlei wie man sich die der Behauptung hunc ego hominem e. j. Q. meum esse ajo des Einen entgegenzustellende Behauptung des Anderen denkt: muss bei der sacramenti actio in rem als bei einer actio in rem nicht nur zwischen einem Kläger und einem Beklagten, als welcher der in jus vocatus anzusehen ist, sondern auch zwischen einem petitor und einem possessor unterschieden werden: quia et civilis et naturalis ratio facit, ut alius possideat, alius a possidente petat (4 J. 4,15). Dieser Satz stammt nach Huschke's (J A. zu Ga. p. 243) guter, auch von Rudorff (zu Savigny, Besitz N. 129) angenommener Vermuthung aus Gaius' Institutionen. Durch seine allgemeine Fassung wird bis auf Weiteres der Zweifel ausgeschlossen, dass er, seit es in rem actio gegeben hat, in Geltung und Wirksamkeit gewesen sei. Ihm entspricht es nun vollkommen, dass Cic. p. Mur. 12 den in der Legisactio als Zweiten Sprechenden bezeichnet mit ille unde petebatur. vgl. auch p. Mil. 27 qui non calumnia litium, non injustis vindiciis ac sacramentis alienos fundos.. petebat; Liv. 3, 44 Notam judici fabulam petitor.. peragit. Ferner heisst es bei Gaius IV 94... in locum praedium successit, qui olim cum lege agebatur pro lite et vindiciis id est pro re et fructibus a possessore petitori dabantur. Diese Worte in Verbindung mit den vorausgehenden besagen Folgendes. Die stipulatio pro praede litis et vindiciarum heisst so, weil sie an die Stelle der praedes litis et vindiciarum getreten ist. Die praedes

sind vom Kläger dem Beklagten, oder vom Beklagten dem Kläger zu stellen, je nachdem der Erstere oder der Letztere zum possessor constituirt worden ist. Die stipulatio pro praede ist eine Caution, welche dem Kläger zu leisten ist, daher kann sie an Stelle der praedes nur als solcher getreten sein, welche dem Kläger zu stellen sind, darum: qui a possessore petitori dabantur praedes. Die stipulatio pro praede ist eine Caution, welche vom Beklagten zu leisten ist, daher kann sie an Stelle der praedes nur als solcher getreten sein, welche vom Beklagten (versteht sich nur von dem mit den Vindicien bedachten) zu stellen sind, darum: qui... a possessore petitori dabantur praedes. In Summa, die stipulatio pro praede ist natürlicher Weise an die Stelle der praedes der Legisactio nur nach einer Seite getreten, nämlich als Bürgen, welche von der Beklagtenpartei der Klägerpartei zu stellen waren. Statt des handschriftlichen a possessoris petitori dabantur zu lesen a possessoris parte petitori dabantur (vgl. Ga. IV 148, 87, 100, 101) würde der gegebenen Erklärung noch zur weiteren Stütze gereichen, und die Annahme der Auslassung von parte in dieser Umgebung ist leichter, als die der Verschlechterung des possessore in possessoris, von welcher die herkömmliche Emendation ausgeht. Beklagter nun und Kläger werden von Gaius mit possessor und petitor prädicirt. vgl. auch § 20. Schon ob. S. 24 ist berücksichtigt worden, dass, nicht wie hier, Gaius in IV 16 sich der Bezeichnungen petitor und possessor bedient. Es mag zur Erklärung noch hinzugefügt werden, dass er dort eine mehr in's Einzelne gehende Schilderung des Hergangs bei der Legisactio gibt und darum sich der Parteinamen zu bedienen weniger Anlass hat, als hier, wo es darauf ankam, mit kurzen Worten an den Namen einer zu der besprochenen

Lotmar, Zur 1. a. sacr. in rem.

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Legisactio gehörigen Einrichtung anzuknüpfen, welche nur mittelst der Parteinamen kurz zu bezeichnen war. Ausserdem mag Gaius überhaupt kein Freund der Parteinamen possessor und petitor gewesen sein, da er den letzteren in den Institutionen nur an dieser Stelle zu brauchen scheint. Angesichts aber des hier wie bei Cicero zu Tage tretenden Gegensatzes von petitor und possessor in der Legisactio, ferner des Umstandes, dass die Parteirollen auch durch ihr Zeitverhältniss individualisirt werden, indem nicht angenommen werden darf, dass der in jus vocatus, welcher der Beklagte ist, die Legisactio eröffnen (ob. § 7 No. 2), noch überhaupt, dass die bei Gaius und Cicero zu bemerkende Ordnung verändert werden darf, dass weiter unwidersprechlich nach illi mittebant eine Gleichheit der Parteirollen nicht Statt findet, dass endlich et civilis et naturalis ratio facit, ut alius possideat alius a possidente petat, ist es nicht begründet zu behaupten z. B. wie Zimmern, Civ.Pr. S. 108,,Niemand also ist Beklagter, sondern jeder vindicirt die vorliegende Sache. ...", oder umgekehrt wie Ihering, Geist III N. 129c unseren Legisactionen process meinend, „In diesem dagegen waren beide Kläger", oder wie Karlowa, LAen S. 85,,,dass bei der alten Vindication die Rollen des petitor und possessor noch nicht so geschieden waren wie bei den späteren Formen der in rem actio", oder gar sich wie Danz, d. sacr. Schutz S. 161 al. 2 wegen der Anwendung des Ausdrucks der Beklagte fast zu entschuldigen. Dass wie für die actio in rem überhaupt, so für die sacramenti actio in rem insbesondere der Gegensatz von possessor und petitor vorhanden ist, wird ferner erkannt aus Folgendem. Nach Ga. IV 148 cf. 1 § 2 D 43,17 sind die interdicta Uti possidetis und Utrubi eingeführt worden für den Fall cum ab

utraque parte de proprietate alicujus rei controversia est, et ante quaeritur, uter ex litigatoribus possidere et uter petere debeat. (vgl. o. § 7 N. 1). Diese Interdicte standen zwar höchst wahrscheinlich (s. u. S. 88 ff.) nicht von Anfang an dem Rechtsschutze durch actiones zur Seite wie Rudorff, RG. II S. 176 zu sagen scheint: dass sie aber auch zu der Zeit der Legisactionen bestanden, geht z. B. aus Festus s. v. possessio hervor..., in legitimis actionibus nemo ex his (e. j. Q. nach Huschke) possessionem suam vocare audet, sed ad interdictum venit, ut praetor his verbis utatur: Uti nunc possidetis... (da unter legitima actio legis actio gemeint sein kann 2 § 6 D 1,2); vgl. auch Cic. d. Or. 1, 10, 41: qui aut interdicto tecum contenderent aut te ex jure manum consertum vocarent. Dass sie ferner schon zur Zeit der Legisactionen d. h. vor Einführung des Formularverfahrens bestanden haben, auch wenn in Plaut. Stich. 5, 4, 23 u. 5, 5, 9 nicht eine Anspielung auf das interdictum Utrubi zu sehen wäre, verdient nach den Ausführungen von Keller, Civ. Pr. § 22, vgl. auch Puntschart a. a. O. S. 234, vollen Glauben. Wenn nun die interdicta Uti possidetis und Utrubi eingeführt worden sind, damit für die controversia de proprietate entschieden sei, uter ex litigatoribus possidere et uter petere debeat, so muss der Gegensatz von possessor und petitor, wie er von der naturalis ratio gefordert wird, auch schon vor Einführung dieser Interdicte für die legis actio sacramento in rem vorhanden und bedeutend gewesen sein. Geht nach alle dem die sacramenti actio in rem als actio in rem gegen den Besitzer, also dass dieser der Beklagte, ohne Rücksicht auf das was er der Behauptung des Klägers entgegenzusetzen hat, und derjenige ist unde petitur: dann muss schon für das in Ga. IV, 16 geschilderte in rem agere gegolten

haben: Inter litigantes non aliter lis expediri potest, quam si alter petitor, alter possessor sit (62 D 5,1), nicht minder als nisi ante exploratum fuerit, utrius eorum possessio sit, non potest petitoria (al. petitoris) actio institui, zu Wessen Begründung auf die naturalis ratio verwiesen wird. 4 J 4,15. Folgeweise muss es auch schon damals die beiden Möglichkeiten gegeben haben, welche 1 § 3 D 43,17 aufstellt: Inter litigatores quotiens est proprietatis controversia, aut convenit inter litigatores, uter possessor sit, aut non convenit. Seitdem es die interdicta Uti possidetis und Utrubi gab, griffen letzteren Falls diese Platz. Vor dem eigentlichen Interdictenverfahren ist vielleicht schon das Imperium des Magistrats von Einfluss gewesen. Ob ersteren Falls das convenire von jeher formlos Statt fand, oder ob, und ob die deductio quae moribus fit wie die vis ex conventu einst seine Formen waren, haben wir hier nicht zu erörtern. Wenn nun erforderlichermassen die Personen des Beklagten und possessor einerseits und des Klägers und petitor andererseits bei Beginn der sacramenti actio in rem bestimmt sind, dann ist der besagten Forderung der civilis und naturalis ratio genügt, damit aber weder Anlass noch Raum mehr vorhanden zu einem Verfahren, das mit dem Namen Possessorium bezeichnet zu werden pflegt. Der Kläger, welcher behauptet, hunc ego hominem e. j. Q. meum esse ajo und vindicirt, behauptet nicht Besitzer zu sein, sondern Eigenthümer zu sein. Weil er sich Eigenthum zuspricht, aber der factischen Herrschaft als Ausübung dieses Rechts entbehrt, ruft er denjenigen ins Gericht, welcher der factischen Herrschaft d. i. des Besitzes theilhaftig ist. Den Willen, die ihm fehlende und vermeintlich gebührende factische Herrschaft zu erlangen, d. h. Besitzer zu werden, macht er kund