als in vele gevallen niet houdbaar, met name niet ten aanzien van stilzwijgende verklaringen. Wederom hebben wij niets met wilsverklaringen te maken, doch alleen met het gemeenschappelijk vaststellen eener verbindtenis tusschen partijen. Geschiedt dit inter absentes, dan is het verband tusschen de uitdrukking van de coöperatie der eene en die van de coöperatie der andere partij niet zulk eene eenvoudige en alle vragen uitsluitende zaak, als inter praesentes. In gevallen waarin eene der partijen het initiatief neemt door een voorstel, eene bestelling, een verzoek, eene bereidverklaring, en de andere slechts door een ja, een goed, of eene uitvoering harerzijds heeft te antwoorden, dáár is het duidelijk, dat het voorstel enz. moet gerigt worden aan de andere partij, en dat het ja of goed van deze aan de partij die het initiatief nam, moet gerigt worden. Bij eene stilzwijgende overeenkomst welke, gelijk een stilzwijgende wederinhuring, in een niets doen aan beide zijden bestaat, komt natuurlijk dergelijke rigting niet te pas. Meent men, dat een van weerszijden niets doen niet kan gelden als de uitdrukking van het collective daarstellen eener verbindtenis, of wil men bij het in gebruik nemen van ter bezigtiging gezonden boeken, of bij het aanzitten en medeëten aan een publieken tafel, geene overeenkomst aannemen, welnu, dan heeft men in zulke gevallen slechts eene verbindtenis welke door het regt overeenkomstig ons regtsgevoel, om met Prof. SCHLOSSMANN te spreken aan zekere feiten verbonden wordt. Het dogma", dat partijen des verkiezende zich, bij overeenkomst, tot al wat hun behaagt, jegens elkander verbinden kunnen, blijft daarmede in zijn geheel.

دو

Wat de S. in § 9 tegen het door de Vertragstheoristen, naar hij zegt, stilzwijgend gevorderde bekend worden van het voorstel tot het aangaan eener verbindtenis aan de andere partij" mag hebben, maakt hij (p. 67-69) niet duidelijk. Het is echter duidelijk, dat die andere partij niet kan medewerken tot het tot stand brengen der verbindtenis, zoo zij van het tot haar gerigte voorstel zelfs geene kennis draagt. Het is ook duidelijk, dat het niet voldoende kan zijn, dat het gedaan zijn van het voorstel op deze of gene wijze tot hare kennis gekomen zij, doch dat het tot haar gerigte voorstel haar moet bereikt hebben, zal zij tot het vestigen der verbintenis kunnen medewerken. Eerst daarna kan zij instemmend antwoorden door het woord of door de daad of onder omstandigheden door haar stilzwijgen of niets doen.

In 10 worden eenige moeilijkheden besproken, die zich voordoen bij de vraag: is eene verbindtenis bij overeenkomst inter absentes aangegaan? Wordt daartoe gevorderd dat de voorsteller kennis bekomen hebbe van de aanneming van zijn voorstel? In hoever kan het voorstel of de aanneming herroepen worden? Wat bij gelijktijdige voorstellen? Te dien aanzien mogen nu de juristen verschillende en verkeerde beslissingen gegeven hebben en door eene onjuiste met het regtsgevoel strijdende logica geleid zijn geworden: het regtsbegrip der overeenkomst lijdt daaronder niet. Ook ten aanzien der quaestie, of er overeenkomst is, of een collectief handelen voorhanden is, kunnen vragen en twijfelingen ontstaan, en verschillende solutien zich aan verschillende menschen aanbevelen: de grond der beslissing zal echter niet eene willekeurige billijkheid, een duister of subjectief regtsgevoel, mogen zijn. Men zal zich moeten vragen: bestaat hier inderdaad eene samenwerking? En daarbij zal ook de bedoeling van partijen in aanmerking komen. Wie aan een afwezige een voorstel doet, bedoelt daarmede dit voorstel aan te houden tot het de andere partij bereikt, en deze den tijd gehad hebbe om zich ten aanzien der aanneming te bedenken. Tot zoolang is er bij aanneming nog samenstemming en samenwerking. Na dien tijd is de aanneming bij voorafgaande herroeping krachteloos, omdat dan de coöperatie heeft opgehouden. Zoo ook bedoelt de voorsteller, dat bij lang uitblijven der aanneming, zijn voorstel, ook zonder uitdrukkelijke herroeping, is ingetrokken, zoodat bij latere aanneming samenwerking ontbreekt. Gebruiken kunnen dienaangaande eenigszins onbepaalde, en de wet zeer bepaalde regelen verschaffen.

In § 18-20 bespreekt de S. de oblatio en acceptatio. Waarom deze begrippen bij overeenkomst inter absentes,, waardelooze begrippen" zijn, zou hij nader duidelijk moeten maken. Dan volgt eene lange uitweiding over de pollicitatio, waaromtrent de glossa ten onregte zou geleerd hebben, dat zij volgens het corpus juris ook zonder den consensus der andere partij in sommige gevallen (niet gelijk de geaccepteerde promissio offerentis in alle gevallen) verbindende kracht zou hebben, terwijl inderdaad slechts verbindtenissen tot schenking aan gemeenten door enkele en tevens vormelooze belofte kunnen worden aangegaan. Te dien aanzien mag men vragen: quid ad rem?

De beschouwingen van Prof. SCHLOSSMANN met name over den Vertrag zijn vernuftig en geleerd, maar zij zijn noch pertinent,

noch concludent, noch samenhangend, noch bij nadere overweging steekhoudende. Zijne kritiek brengt geene klaarheid, maar slechts duisternis en verwarring aan. Om door de lezing van hetgeen hij geschreven heeft geene schade te lijden, moet men zich eerst de onjuistheid daarvan aantoonen. Ik twijfel niet, of een zoo scherpzinnig man als de heer NABER zal dit bij herlezing van den ,,Vertrag" toegeven.

V.

HET ROMEINSCHE CONTRACTBEGRIP.

Dr. C. KARSTEN, die Lehre vom Vertrage bei den italienischen Juristen des Mittelalters, 1882.

Voor den wilden aanval van Prof. SCHLOSSMAN geven de taaie elucubratien en circumlocutien van Dr. KARSTEN ons niet de gewenschte vergoeding, schoon wij ook zijne methode mogen waarderen. Eene zich door onbevangenheid en aanschouwelijkheid kenmerkende dogmatische geschiedenis der overeenkomst, eene historisch-juridische restauratie van het revolutionnair gehavende regtsbegrip, heeft hij ons niet geleverd.

Al aanstonds onderscheidt zich zijn inleidend hoofdstuk over de ,,overeenkomst" in het romeinsche regt (p. 1-84) in geenen deele door eene onbevangene beschouwing. De duitsche romanisten na SAVIGNY en PUCHTA hebben over het romeinsche regt reeds zooveel getheoretiseerd, dat het sommigen hunner vaak moeielijk schijnt te vallen om in de romeinsche regtsbepalingen zelve en in de reflexien der romeinsche juristen niet allerlei gezigtspunten te zoeken die er volkomen vreemd aan zijn. Zij maken daarbij uit den aard der zaak misbruik van het middel der circumlocutie, dat is: het om de zaak heen redeneren geleerd, diepzinnig en subtiel, nu eens langzaam, voorzigtig en met veel réserves, dan weder bij verrassing en met sprongen, of ook onmerkbaar van front veranderende en nieuwe woorden en zaken voor de oude in de plaats stellende tot men

ten slotte kamt tot het gewenschte resultaat.

Zoo zegt ons Dr. KARSTEN (p. 9), dat de verdeeling van obligationes ex contractu en ex delicto berust op eene verbinding van twee gronden van verdeeling: het onstaan der obligatie en het doel (Zweck) der actie. Hoe is het mogelijk? Het doel eener actie is alleen het verleenen van regtsbescherming aan eene obligatie, het maken eener morele verbindtenis tot eene juridische. Wij hebben dus slechts te doen met ontstaan en doel (practische strekking) der door actie

beschermde en tot juridische existentie of althans volkomenheid (1) gebragte obligatien. Doch dit daargelaten: obligationes ex delicto en ex contractu zijn eenvoudig twee natuurgroepen van verbindtenissen, niet alle verbindtenissen omvattende; die groepen zijn onderscheiden in oorsprong en aard, en in verband hiermede verschillen zij welligt ook wat nader te onderzoeken valt door juridische eigenaardigheden, bijv. ten aanzien der beërving. De divisie, later distinctie, van obligationes ex contractu en ex delicto berust dus geenszins op enkele of dubbele theoretische gronden.

De S. ontdekt (p. 11) bij GAIUS een enger begrip van contractus. Deze zijn nl. beperkt tot handelingen „,absichtlich vorgenommen um die für den Verkehr nöthigen ökonomischen Ausgleichungen", doch zij zijn geenszins in het algemeen van actiën voorzien. Dit engere economische begrip wordt bij verrassing vooropgesteld. Daarvoor worden geenerlei gronden aangevoerd. Daarentegen duidt het woord contractus reeds op de partijen samenbindende, alzoo verbindtenissen voortbrengende, conventiones, pactiones of pacta (2), en schijnt GAIUS van alle contracten in dien zin te spreken, niet slechts van diegene welke een bijzonder economisch karakter dragen. Om dit karakter voor de obligationes ex contractu van GAIUS te verkrijgen ziet de S. zich al dadelijk verpligt om de verborum en litterarum obligationes op zijde te schuiven. Daarbij, zegt hij, betreft de consensus slechts den vorm, en is het geheel on wezenlijk, of en welke ,,ökonomischer Erfolg erzielt" is. Hij houdt dus slechts de consensuele en real-contracten over, die reeds ten tijde van GAIUS ieder voorzien waren van een technischen naam, welke den „,ökonomischen Erfolg" aanduidde. Om nu echter dit écarteren der formele contracten uit bet contractsbegrip van GAIUS goed te maken, zegt de S.: dat de consensus bij de formele contracten welke, volgens hem, alleen den naam van Rechtsgeschäfte verdienen, omdat partijen daarbij een ,,rechtlichen Erfolg" op het oog hebben en de consensus bij de materiele of waarbij, volgens hem, partijen slechts een bepaalden ökonomischen Erfolg" op het oog hebben - qualitatief van wezenlijk verschillenden aard zijn. „Dit voorbijziende, omdat hij

economische contracten

(1) In zoover onvolkomene

aanwezig zijn.

(2) Zie boven p. 139.

gelijk alleen door exceptie beschermde obligatien