De taak onzer

regters.

aangenomen hebben. Alvorens daaraan te gelooven, zou men moeten bevinden, dat in de gevallen van schijnbare,,overeenkomst zonder weerzijdschen consensus" geene sprake kan zijn van een achteraankomenden doch aan de uitdrukking van herroeping aan de andere zijde voorafgaanden -consensus, hetzij verbis hetzij re ipsa et factis geuit, noch van het aangaan of ontstaan eener verbintenis op grond eener eenzijdige regtshandeling, of op grond van andere feiten, of van het enkele sine causa overgaan in eens anders vermogen. Ten aanzien van mutuum mogt men in het bijzonder vragen, of welligt in een of ander geval het ontstaan eener verbindtenis uit eene eenzijdige regtshandeling, in plaats van uit overeenkomst, aange

nomen ware.

Het is mij niet duidelijk, welke bepaalde eischen Prof. NABER aan onze regters doet, als hij hen van de romeinsche juristen wil doen leeren,,dat het regt voortreffelijker is, naarmate het van den fetischdienst der constructie minder afweet", en als hij zegt,,dat niet alleen de wetgever zich boven traditioneele dogmata moet kunnen verheffen, maar ook de regter over de constructiën moet kunnen heenkomen", en,,dat beiden, dit niet kunnende, minderjarig blijven en op de schoolbanken blijven zitten".

Ik herinner mij, hoe 11 of 12 jaren geleden, terwijl ik te Cairo den president van het hof van appèl te Alexandrië, Dr. LAPENNA, een bezoek bragt, de advocaat BORELLI (1), een man van groot talent en geringe juridische en morele scrupules, daar werd aangediend, en hoe hij tot ons beider verbazing met de meeste désinvolture en volubiliteit betoogde, dat de regter de wet behoorde te beschouwen als een tekstboek ter zijner leiding en voorlichting, als eene verzameling van regtsgeleerde adviezen, waardoor hij zich in zijne regtspraak nimmer gebonden mogt achten. De strekking was natuurlijk, dat de regter veeleer de ingevingen van talentvolle advocaten behoorde te volgen.

Ik geloof inderdaad niet, dat Prof. NABER ofschoon het daarvan. wel den schijn heeft zeggen wil: dat onze regter de wet slechts heeft te beschouwen als een, vooral voor eerst beginnende regters, nuttigen leiddraad, als een tot overzigt der materien dienstig,,school

(1) Borelli-Bey, die in 1882/3 als accusateur public de wraak der turksche camarilla tegen Arabi en zijne Egyptenaren diende.

boek", of als eene verzameling van ,,krukken" die aan het einde der leerjaren moeten weggeworpen worden; en dat hij overigens volgens de concrete billijkheid of volgens zijn regtsgevoel moet regt spreken. Maar in ieder geval wil de hoogleeraar niet, dat onze regters zich als,,servi legis" beschouwen, noch dat zij zich, als eenvoudige wetstoepassers, tot de bestaande wet in eene geheel andere verhouding zullen stellen dan gedaan werd door de zonder wetgevende magt wetgevende romeinsche juristen. Het is hiertegen, dat ik onvoorwaardelijk protesteer.

Onze regters doen als regtsbeoefenaars wel, wanneer zij hun juridisch vernuft aan dat der romeinsche juristen scherpen. Doch ten aanzien van het heenkomen over wettelijke dogmata en constructiën hebben zij niets van die juristen te leeren. Zij zijn volkomen gebonden aan de wet (1), zij hebben geenerlei legislative of regtvormende functiën uit te oefenen; noch ook zijn zij bevoegd om in de hun voorkomende bijzondere gevallen, uithoofde van derzelver bijzonderen aard, van de wet af te wijken. Ook alle constructien, die de wet bevatten moge, behooren zij getrouwelijk te eerbiedigen. Want wij leven nu eenmaal, sedert de revolutie der vorige eeuw, onder het régime der wet.

(1) Bij ons ook aan het niet afgeschafte gewoonteregt en ander ongeschreven regt (der juristen en der praxis).

Zij die aan onze regters eene regtvormende functie zouden willen toekennen, zien n. f. voorbij, dat ons civiel regt geenszins een homogeen nationaal regt is, hetwelk door leeken en juristen (in verschillenden graad natuurlijk) in zijne actuele gedaante en geschiedenis verstaan wordt, maar eene heterogene massa van hetzij voor het volk hetzij voor de juristen vreemde of vreemdgewordene en niet of mis-verstane elementen, een duister en verward amalgama. In Engeland kan men de uitbreiding of voortvorming der common law zonder bezwaar aan het gezag der die common law volkomen kennende regters overlaten; niet alzoo bij ons, waar de regters hun terrein niet voldoende kennen, en onderling, zoo omtrent den zin van het bestaande regt als omtrent regtsbegrippen en regtsbeginselen, doorgaande en soms toto coelo verschillen.

Slechts dit moet worden toegegeven, dat de regter, ofschoon geen regt vormende, noch steeds een van de wet onafhankelijk jus in causa positum toepassende, niet moet voorbij zien: dat partijen zich wel binnen de door de wet gestelde grenzen des regts moeten bewegen, doch dat het grootste deel der wetsartikelen slechts beoogt te bepalen, wat bij haar stilzwijgen moet geacht worden door partijen vastgesteld te zijn; dat alzoo die bepalingen niet tegen de blijkbare bedoeling van partijen in moeten gehandhaafd worden; alsmede dat, waar ook de wet zwijgt, hare bedoeling uit hetgeen gewoonlijk geschiedt, en uit heerschende denkbeelden en opvattingen mag worden afgeleid, en het tusschen haar geldende regt niet in strijd met die gewoonte en denkbeelden uit algemeene wetsbepalingen behoort te worden gededuceerd.

Ik verwacht dat Prof. NABER ons later nog veel belangrijks en oorspronkelijks over de ,,interpretatie" der romeinsche juristen zal mededeelen, zonder hun zulke nihilistische operatiën toe te schrijven en zonder hunne methode aan onze hedendaagsche europeesche regters tot voorbeeld te stellen.

IV.

HET BEGRIP VAN OVEREENKOMST.

Prof. S. SCHLOSSMANN, der Vertrag, 1876.

Het door SCHLOSSMANN Voor 15 jaren aangetaste regtsbegrip van „overeenkomst", hetwelk vroeger eene zoo aanzienlijke plaats in het regtssysteem innam, is naar het gevoelen van Prof. NABER onder de ,,mokerslagen" van zijn duitschen ambtgenoot bezweken. Mij komt het echter voor, dat de door laatstgen. tegen den ,,Vertrag" gerigte polemiek niet als eene,,bezonnene" polemiek kan worden aangemerkt, en dat de,,overeenkomst" als regtsbegrip nog overeind staat.

Prof. SCHLOSSMANN komt tot het resultaat, dat ,,Vertrag" een even Vertragsonbepaald begrip is als handeling of ding en inderdaad blijkt te zijn begrip. een,,juristisches Nichts". Daarentegen mogen wij datgene wat hij tegen den,,Vertrag" aanvoert, een juristisches Nichts" noemen.

Er zijn, zegt hij, behalve de ,,obligatorische" overeenkomsten, waarmede het,,Vertragsdogma" zich pleegt bezig te houden, ook „dingliche" en „,liberatorische" overeenkomsten, overeenkomsten betreffende traditie, kwijtschelding en betaling; en buitendien zijn er staatsen volkenregtelijke overeenkomsten, huwelijksovereenkomsten, overeenkomsten des gezelligen levens en dansovereenkomsten (zum ersten Walzer.) De algemeene quintessence van alle deze overeenkomsten is, dat twee of meer personen zeggen, dat iets hunne belangen rakende al of niet zal of moet geschieden. (1) De algemeene quintessence is door Prof. SCHLOSSMANN slecht geformuleerd; beter is het romeinsche,,duorum vel plurium in idem placitum consensus", met dien verstande dat placitum niet beteekent iets waarover partijen het theoretisch eens zijn, noch ook iets wat ,,geschieden zal of moet", maar iets wat partijen zelve doen of teweegbrengen, of zullen moeten doen of teweegbrengen. Doch wat komt het er nu op aan, of,,overeenkomst" ook buiten den kring van het „,privaatregt" voorkomt, en,

(1) Men vindt dit alles in Boek I. § 21.

zoo alle gevallen waarin het voorkomt in aanmerking worden genomen, een onbepaalden zin heeft? Alleen de privaatregtelijke overeenkomst gaat ons aan. En nu heeft Prof. SCHLOSSMANN eenvoudig verzuimd. om de verschillende gevallen daarvan systematisch bijeen te voegen, om de quintessence er uit te trekken en om zich te vragen: wat is de juridische natuur dier overeenkomst, wat gebeurt er in jure als partijen eene overeenkomst aangaan? Het was niet genoeg om losjes op te merken, wat niemand ontkend heeft, dat er ook bevrijdende en,,dingliche" d. i. regten overdragende en zakelijke regten constituerende overeenkomsten zijn, en dat partijen bij levering en betaling omtrent den regtsovergang overeenkomen, gelijk bij (niet eenzijdig gedane) kwijtschelding omtrent het te niet gaan eener verbindtenis.

Ik kom straks terug op het wezen der juridische overeenkomst. Laat ons eerst zien wat tegen de „,obligatoire" overeenkomst in het bijzonder wordt aangevoerd.,,Het is eene valsche stelling, zegt de hoogleeraar, dat alle overeenkomsten obligeren"; want er zijn ook ,,dingliche" en liberatorische" overeenkomsten, en deze obligeren niet. En verbetert men:,,alle obligatorische overeenkomsten obligeren", dan maakt men zich schuldig aan eene,,tautologie". Hoe is het mogelijk zoo sophistisch of zoo onbezonnen te redeneren? Als men zegt dat alle overeenkomsten verbinden, dan beteekent dit luce clarius, dat als partijen bij overeenkomst bepalen, dat tusschen haar eene obligatio ontstaan zal, alsdan de eene aan de andere verbonden zal zijn; iets, wat bijv. niet het geval is zoo eene partij eenzijdig, en zonder zich met de andere in verband te stellen of zich tot haar te rigten, verklaart zich jegens de andere te obligeren. Het is dus in geenen deele eene tautologie, dat obligatoire d. i. het doen ontstaan van verbindtenissen beoogende - overeenkomsten partijen verbinden, of inderdaad eene juridische verbindtenis doen ontstaan.

De hoogleeraar zegt verder, dat in vele gevallen, waarin eene verbindtenis uit overeenkomst wordt aangenomen, inderdaad niets overeengekomen wordt. Want, zegt hij, wat belooft de pandhouder aan den pandgever? Wat de kooper aan den verkooper en deze aan den kooper, wanneer waar en prijs stilzwijgend tegen elkander worden uitgewisseld? Wat hij die een hem door een boekhandelaar aan huis gezonden boek in gebruik neemt? (1) Hoe is het mogelijk deze

(1) Zie Buch I. § 6.