XIII.

Leer van

DE CONDICTIEN VAN HET ROMEINSCHE REGT.

Volgens Mr. C. L. bevatte het romeinsche regt drie algemeene conMr. C. L. dictien: de condictio si certum petetur, de condictio triticaria en (hoewel

in de bronnen niet condictio genoemd) de actio arbitraria de eo quod certo loco dare oportet, allen slechts een certum tot voorwerp hebbende, en waarvan de formule slechts een dare (geen facere) vermeldde. Nevens deze algemeene condictiones certi zijn later verschillende bizondere condictiones incerti ingevoerd, waarvan de formule een dare facere inhield. Nl. 1°-5° de condictiones ob causam datorum, ob turpem vel injustam causam, indebiti, sine causa en furtiva, 6°-9° ex lege, ex legato, ex lege Aquilia, ex Scto trebelliano, en 10° de (in de bronnen nimmer condictio genoemde) actio ex stipulatu. Eene algemeene condictio incerti is er niet. De algemeene condictien kunnen ontstaan uit mutuum, uit stipulatio, bij consensuele contracten en bij elke andere handeling (= regtshandeling, contract). De bizondere condictien berusten op bizondere regtsverhoudingen. De condictiones ex lege, ex legato, ex Scto Trebelliano, ex lege Aquilia en vermoedelijk ook de furtiva berusten op bizondere wetsbepalingen; die ex lege Aquilia op deze lex, die ex Scto Trebelliano op dit Sctum, die ex lege op eene algemeene regeling van het procesrecht, zoo als de lex Aebutia die het formulairproces invoerde. Voor die ob causam datorum, ob turpem vel injustam causam, indebiti en sine causa is het aannemelijk, dat zij uit de regstpraktijk gesproten en door het edict ingevoerd zijn. (Quid van de actio ex stipulatu?) Het algemeen begrip van het creditum ligt daaraan tot grondslag, hoewel eenigzins uitgebreid en tot onbepaalde zaken uitgestrekt. Tusschen de 3 algemeene en de 10 bizondere condictien ontbreekt eene bepaalde grensregeling. Er is dikwijls concursus tusschen de algemeene en de bizondere condictien, immers waar het een certum geldt; en de bizondere treden

dikwerf op elkanders gebied. De condictio sine causa is slechts eene

aanvullende actie. (p. 69, 204-217).

Deze condictienleer is niet houdbaar. In de eerste plaats zij opge- Onhoudbaarmerkt dat de 10 ,,bijzondere" condictien niet als incerti condictiones heid dier leer. tegenover de 3,,algemeene" als certi condictiones kunnen gesteld worden. Mr. C. L. zelf spreekt van gevallen waarin de bizondere condictien een certum tot voorwerp hebben, en van den algemeenen concursus der bizondere met de algemeene waarbij een certum het voorwerp der vordering is. Alleen de actio ex stipulatu betreft steeds een incertum. Het heeft den schijn, alsof hij aanvankelijk de bizondere condictien voor steeds incerti gehouden heeft, en bij uitwerking of overwerking het onjuiste hiervan heeft ingezien, zonder echter zijne algemeene rubrieken te herzien.

De condictiones certi en triticaria moeten niet als algemeene condictien Certi en beschouwd worden maar als de oorspronkelijke condictien. Uit de legis triticaria. actiones afkomstig waren zij in het formulairproces die actien, waarmede de overdragt of het dare van een certum, hetzij van certa pecunia (1), hetzij van alle andere res certae gevorderd werd. In het eerste geval werd speciaal van condictio certi, in het tweede, volgens den argot der regtspraktijk, van condictio triticaria gesproken. Beide condictien behoorden tot de primitive plegtige mondelinge overeenkomst, de stipulatio. Evenzeer als bij de stipulatio eene verbintenis tot een dare zonder vermelding van schuldoorzaak werd aangegaan, zoo bevatte ook de formule der condictie niets anders dan het dare oportere der vermelde geldsom of bepaalde zaak. De condictio certi, deze woorden zonder schuldoorzaak inhoudende, werd ook toegepast ten gevalle der uit de private boekhouding der romeinsche huisvaders voortgesproten litterarum obligatio welke veel jonger is dan het primitive mondelinge en plegtige contract: de stipulatio. Toen nu verder eene verbintenis tot teruggave van geleend geld of andere res fungibiles door het feit

(1) Numerata, wel te verstaan; of gemunt geld, signata forma publica populi romani. Cf. KAPPEYNE V. D. C., over constituta pecunia, II, Themis, 1883, p. 17/8. - In dit zelfde, eene geschiedenis van het romeinsche procesrecht behelzende, opstel bezigt Mr. K. (p. 86), m.i. minder juist, den term actio pecuniae certae creditae, als ook de condictio triticaria omvattende. In zijne Inst. IV. 19 stelt toch GAIUS tegenover „omnis res" de certa pecunia" niet in den ouderen maar in den nieuweren zin van dat woord, terwijl hij p. 17 zelf vermoed had, dat het woord numerata hier achter pecunia was weggevallen.

der overgave en overdragt van het geleende re kon worden aangegaan, werd de condictio certi ook bij geldleening zonder stipulatie ten behoeve van dit oudste reaalcontract toegepast. Van de oorzaak der mutui datio werd in de formule niet gewaagd. Daarentegen werden de condictiones certi en triticaria niet toegepast tot het vorderen der overdragt eener gekochte zaak, noch tot het vorderen der prijsbetaling bij koop of huur, krachtens de consensuele contracten der emtio venditio en der locatio conductio. Daartoe had men de actiones emti (tot overdragt der zaak) of venditi en locati (tot koop- en huur-prijsbetaling) in te stellen. De beweerde derde algemeene condictie valt inderdaad weg; want zij is niets dan eene utilis actio voor het geval dat bij stipulatie bedongen is om een certum eene geldsom of eene andere bepaalde zaak elders te geven dan ter plaatse der overeenkomst; welke actie een arbitrium vereischte omtrent hetgeen de reus te deze plaatse, bij niet voldoening elders, zou te betalen hebben. (L. 1. 2. D. 13.4.) De arbitraria actio de eo quod certo loco dari oportet was dus eene condictio certi of triticaria utilis ex stipulatione (1).

De certi en triticaria condictio met hare sobere formule dare oportere werden ook buiten obligationes ex contractu toegepast, zoodra verbintenissen om een certum te geven door het oude gewoonteregt of bij bizondere wetten werden ingevoerd. Zoo uit het gewoonteregt de verbintenis ex legato (damnationis) (2), ex lege (welke dan ook), ex lege Aquilia, ex Scto (Trebelliano). Men heeft hier niet te denken aan bizondere condictiones nevens de condictiones certi en triticaria. Deze beide condictien zijn aanwendbaar, zoo dikwijls uit het regt of de wet een regt om een certum te vorderen ontstaat; en de benamingen ex legato, ex Scto. etc. dienen slechts om de gevallen van aanwending der beide condictien aan te duiden (3). Mr. C. L. stelt zich verkeerdelijk voor, dat de lex Aebutia en andere bijzondere wetten zekere (bizondere) condictien hebben ingevoerd.

(1) Zij was niet eene actio triticaria utilis, gelijk Mr. C. L. meent. Men leze 1. 2. § 1.2. l. 3 h. t.

(2) GAIUS II. 204 „Legatarius in personam agere debet, id est intendere heredem sibi dare oportere."

(3) ULP. 1. 9. D. 12.1: Certi condictio competit ex omni causa, ex omni obligatione ex qua certum petitur... Competit haec actio etiam ex legati causa, et ex lege Aquilia. (Sed et ex causa furtiva per hanc actionem condicitur). Sed et si ex seto agetur, competit haec actio, etc. L. un. D. de condictione ex lege (13.2): Si obligatio lege nova introducta sit, nec cautum eadem lege quo genere actionis experiamur, ex lege agendum est.

www

Evenmin heeft het edict des praetors de condictiones indebiti, sine causa enz. ingevoerd. De jurisprudentie heeft de aanwending der condictio certi (en casu quo der triticaria) voorgestaan in die gevallen waarin zij leerde dat eene verbintenis bestond tot overdragt van datgene, of van de waarde van datgene, wat zonder regtmatigen grond verkregen was, en in die gevallen werd de aangewende condictie, hetzij condictio certi (1), hetzij naar den grond der verbintenis tot het dare, condictio indebiti etc. genoemd. De formule der condictie bleef het eenvoudige dare oportere. (2) De praetor heeft door zijn edict niets gedaan, en de jurisprudentie heeft slechts de aanneming eener obligatie, niet eener actie, te weeg gebragt. Op het gezag der jurisprudentie werd in jure, in de bedoelde gevallen eener obligatio tot een dare van het niet regtmatig verkregene, door den praetor aan den actor de condictio verleend. De oudste dier door de zich ontwikkelende jurisprudentie gevestigde verbintenissen is wel die uit het,,non debitum per errorem solutum", welke zich als re ontstaande onmiddellijk aansluit aan de verbindtenis ex mutuo, zooals GAIUS 11. leert. Daaraan sluiten zich weder de verbintenissen tot restitutie van het ex turpi vel injusta causa of ex causa furtiva en sine causa verkregene. In die gevallen is er eene overdragt geschied, niet ten gevolge eener dwaling van den debitor omtrent het bestaan eener verbintenis tot die overdragt, maar eene overdragt die wegens het ongeoorloofde of de krachteloosheid harer oorzaak of het ontbreken eener oorzaak nietig is. Nevens de condictio indebiti en de zich daaraansluitende condictien heeft zich weder die ob causam datorum geplaatst, d. i. die welke de wederoverdragt vervolgt van het geheel regtmatig verkregene, op grond nl. van eene praestatie of eene gebeurtenis welke moest volgen doch niet gevolgd is. Ook deze obligatie die der contractus innominati is re ontstaan; en de condictio ob causam datorum sluit zich aan bij de condictie welke re ontstane contractuele verbintenissen tot een dare tot voorwerp heeft, d. i. bij de condictio ex mutuo.

De oorspronkelijke condictio op grond der stipulatio had aanvankelijk Incerti.

(1) Dit wordt onmiskenbaar gezegd door ULPIANUS (zie vorige noot): „Certi condictio competit ex omni causa, ex omni obligatione ex qua certum petitur”, terwijl daarna ook ex causa furtiva gezegd wordt „condici per hanc actionem".

(2) GAIUS III. 91. Is quoque qui non debitum accepit ab eo qui per errorem solvit, re obligatur. Nam proinde ei condici potest „si paret eum dare oportere", ac si mutuum accepisset.

alleen het dare van een certum tot voorwerp. Doch met de ontwikkeling van het economisch verkeer begon men ook de overdragt van onbepaalde sommen of zaken of van een genus of een alternatief (1), alzoo het dare van een incertum, en buitendien allerlei handelingen die geen dare zijn, als overgave of teruggave van eene zaak, een dienst, een arbeid, een werk, te stipuleren (2). Daaraan werd eene condictio incerti op grond van de stipulatio verbonden. Deze pleegde in de praktijk niet condictio maar actio ex stipulatu genoemd te worden, en zulks in tegenstelling van de condictio waarmede een certum gevorderd, en die in de wandeling certi of triticaria genoemd wordt (3). De formula dezer actio ex stipulatu vermeldt altijd de stipulatie waarvan de nakoming gevorderd wordt, en spreekt altijd van een dare facere oportere, al moge alleen van een dare eener incerta pecunia of eener andere res incerta (4) sprake zijn. GAIUS geeft de formula der actie voor het promittere van een incertum (IV. 136):

„Item admonendi sumus, si cum ipso agamus qui incertum promise,,rit, ita nobis formulam esse propositam ut praescriptio inserta sit ,,formula, loco demonstrationis, hoc modo: - judex esto, quod A. ,,A. de N. N. incertum (hier werd het incertum ingevoegd) est stipu,,latus, cuius rei dies fuit, quidquid ob eam rem Nm. Nm. Ao. Ao. „dare facere oportet, et reliqua (5).”

(1) Cf. GAIUS, Ulp. l. 74/5 D. de V. O. (45.1).

(2) In zijne voormelde verhandeling maakt Mr. KAPPEYNE deze onderscheiding van het dare van een incertum en andere handelingen (facere) niet.

(3) Niets meer zegt ULPIANUS, 1. 24 D. 12.1. „Si quis certum stipulatus fuerit, ex stipulatu actionem non habet; sed ille condicticia actione id consequi debet per quam certum petitur”, d. i. met het enkele dare oportere, niet met de van de stipulatie gewag makende actie welke bij de stipulatie van een incertum aanwendbaar is. Deze terminologie vinden wij ook in de Instit. Just. III. 15 pr. vermeld:,,Verbis obligatio... quum quid dari fierive nobis stipulamur. Ex qua duae proficiscuntur actiones, tam condictio, si certa sit stipulatio, quam actio ex stipulatu, si incerta.

(4) Waarom zulks geschiedde, heeft n. f. Mr. KAPPEYNE niet opgehelderd. Hij wijst (p. 62) op de praetoriae stipulationes, d. i. de zekerheidstellingen waartoe de praetor de partijen noopte bij de condictio incerti, in plaats van de bij de condictiones certi en triticaria gebruikelijke sponsiones. Doch hoe leidden die stipulationes tot de invoeging van het facere in de intentio?

(5) Mr. C. L. zegt, p. 69, dat de bij GAIUS 4. 136 voorkomende formula der actio ex stipulatu stellig aanwijst, dat zij behoort tot de condictiones incerti, welker kenmerkende eigenschap lag in de intentio quicquid dare facere oportet". Dit is eene omkeering van hetgeen uit GAIUS blijkt. GAIUS zegt, dat wanneer een incertum, dat is of het dare van een incertum óf een facere, door stipulatie beloofd is, de formula moet worden ingerigt gelijk hij opgeeft. Dat alsdan in ieder geval een dare facere moet vermeld worden, evenzeer als in de formule der bonae fidei actiones,