species ex contractu en ex delicto (III. 13, 27, IV. 5). Natuurlijk is dit aan eene ons onbekende bron ontleend, maar aan eene late bron (de instits. van MARCIANUS ?). Uit deze gegevens fabriceerden de oude romanisten quasi-contracten en quasi-delicten; en POTHIER, gelijk de S. opmerkt, bezat die nog. Maar ze gingen niet spoorloos verloren in de fransche codificatie. Immers art. 1370 C. C. noemt ze met voovele woorden. De quasi-contrats worden bovendien vermeld. in a. 1371 en in het opschrift van tit. IV. chap. I. aldaar, en de quasi-délits in het opschrift van chap. II. In het B. W. vindt men bedoelde termen niet terug, doch wel de daaraan beantwoordende onderscheidingen. Men vergelijke a. 1370, 1371 en 1382 C. C. met artt. 1388 en 1389 B. W.

Niet te verwonderen is het wederom, dat de S. alle ,,eenzijdige rechtshandelingen waarbij verbintenissen worden aangegaan", en bloc tot overeenkomsten maakt. Hij zegt nl. (p. 32):,,Feiten die de wet,,gever zelf tot overeenkomsten stempelt, zijn boven het arbitrium ,,judicis verheven. Zoodanige feiten zijn: wisselteekening, toonderpapier ,,en het bod gedaan ter terechtzitting." Aldus zijn de twee groote klassen van verbintenissen voortbrengende éénzijdige rechtshandelingen, die van het wisselschrift en van het schrift aan toonder, overeenkomsten geworden, ofschoon overeenkomen en convenire zich onmogelijk laten zeggen van het doen van één persoon. Ten overvloede beroept de hoogl. zich op een onwraakbaren getuige", op den Voorzitter van den H. R., Mr. J. G. KIST, omdat deze de bekwaamheid om overeenkomsten te sluiten zonder verdere toelichting op den wissel van toepassing verklaart. Men zou zeggen: natuurlijk, want de bekwaamheid om overeenkomsten te sluiten is in het algemeen die om rechtshandelingen te verrichten. Hoe de hoogl. hieruit kon afleiden, dat eenzijdige rechtshandelingen overeenkomsten zijn, kan ik niet vatten.

Ten slotte stel ik er prijs op te betuigen, dat ik het Prof. NABER geenszins ten kwade duid, dat hij van mijne bespreking zijner oratie en van mijn verder geschrijf niet de minste kennis heeft genomen, en dat ik, evenmin als bij het bespreken zijner oratie het geval was, er eenig behagen in vond om tegen hem te polemiseeren. Doch hij was in 1885 en hij is thans weder opgetreden als de talentvolle woordvoerder eener richting die mij zeer verkeerd voorkomt, en die ik ongaarne bij ons te lande zou zien veldwinnen. Ik moest haar

dus bestrijden in zijne geschriften. Gaarne voeg ik hierbij, dat ik vooralsnog in de toekomst iets beters verwacht van onzen scherpzinnigen hoogleeraar dan zijne étikettenleer (1) en dan zijn apostolaat van SCHLOSSMANN. M. i. is SCHLOSSMANN niets dan een wildeman, die niet methodisch denkt. Het zou er met onze jeugdige generatie van juristen treurig uitzien, indien zij - op het gebied des romeinschen rechts, met toepassing op het gebied van het hedendaagsche recht volgelingen werden van SCHLOSSMANN. Laat hen dan liever terugkeeren tot de heroën SAVIGNY en PUCHTA; en indien dezen hun te oud schijnen, laat hun dan het voortreffelijke pandektensysteem van DERNBURG (1884-1887) aan hunne dogmatische studiën van romeinsch recht ten grondslag leggen.

"

(1) De S. heeft nog een derde „étiket" gevonden in de „onrechtmatige daad". N. f. is de onr. daad een rechtsbegrip, waarvan het gebied zeer uitgebreid is en geene scherpe omtrekken heeft, zoodat de begrenzing niet zoo licht valt. Doch het is daarom geen plakbiljet voor een beliebigen" inhoud ter discretie des rechters. Zoo voortgaande zou het geheele recht zich oplossen in een juristisches Nichts". De heerschappij van het bonum et aequum in handen van het arbitrium judicis gesteld, zou het oude recht zijnde een samenstel van rechtsregelen vervangen. Daarheen stuurt ons ook de hoogl. NABER, al ontkent hij vooralsnog de zelfstandigheid van den rechter tegenover de wet te willen verkondigen. (Zie mijn voormeld artikel in het Weekblad van het recht, no. 5678.)

IX.

DE VRIJBESCHIKKENDE OVEREENKOMST,

DE VORMEN VRIJE OVEREENKOMST

EN

DE ABSTRACTE VERBINTENIS.

Om ons,,Burgerlijk Recht", gelijk dit in ons Burgerlijk Wetboek en in zijne hoofdbron, den Code Civil, in veelzins raadselachtige uitdrukking en samenstelling voor ons ligt, wel te verstaan, is het niet genoeg dat wij de rechtsgeschiedenis eene nieuwe met ons te hulp

eerst opgegroeide en steeds voortgroeiende wetenschap roepen. Ook zorgvuldige begripsonderscheiding blijft gevorderd; en zonder deze zou de rechtsgeschiedenis ons dikwerf uit het rijk der raadselen in dat der verwarring kunnen binnenleiden. Doch bij vereenigd gebruik van beiden van rechtsgeschiedenis en begripsonderscheiding komen wij tot klaarheid en zekerheid, en verkrijgen wij het aangename gevoel van op een vasten bodem te staan.

Hoe waar het is, dat dogmatische en historische rechtsstudie hand. aan hand behooren te gaan, dit toont ons de bij romanisten en germanisten nog heerschende verwarring tusschen:

1o. de vrijbeschikkende en de vormenvrije overeenkomst, anders gezegd, A. de vrijheid met betrekking tot den inhoud, die om bij overeenkomst naar welbehagen rechtsbetrekkingen vast te stellen, en B. de vrijheid met betrekking tot den vorm, het niet gebonden zijn aan de inachtneming van solemneele woorden of handelingen, van dien aard als bij de mondelinge overeenkomsten der primitive rechtstoestanden plegen gevorderd te worden (1);

2o. de aan deze vormvereischten gebondene overeenkomsten, bij welke allerlei verbintenissen onafhankelijk van derzelver inhoud kon

(1) Van deze algemeene primitive vormvereischten onderscheide men wel de tot latere rechtsperioden behoorende bijzondere vereischten ten aanzien van uitdrukking en bewijs der overeenkomst of ten aanzien van private en authentieke schriftelijke akten en aktevormen. Daarover hieronder nader.

den worden aangegaan, gelijk de romeinsche stipulatio en het germaansche fidem facere, en de overeenkomsten bij welke oorzaak vrije of abstracte" verbintenissen aangegaan worden (1).

Vrijheid van overeenkomst quoad materiam bezitten wij sedert oude tijden, en van de affirmatie dier vrijheid is zelfs geen flauwe nagalm achtergebleven in art. 1374 B. W. (1134 C. C.).

De vrijheid van overeenkomst quoad formam is in het europeesche recht reeds voorlang en onmerkbaar tot stand gekomen, en wij vinden daarvan geenerlei uitdrukking, noch eenig spoor eener vroegere uitdrukking, hetzij in het B. W., hetzij in den C. C. (2).

De abstracte verbintenis, hetzij bij overeenkomst aangegaan en alleen van hare oorzaak abstraherende, hetzij ook van hare bron (3) abstractie makende en bij (door den schuldeischer aanvaarde) schuldbekentenis geconstateerd, wordt in primitive rechtstoestanden niet gevonden, is vreemd aan het romeinsche recht en wordt uitgesloten door het B. W. gelijk door den C. C. Ons recht en het fransche kennen geene andere abstracte verbintenissen dan sommige eenzijdig gevestigde oorzaaklooze verbintenissen van exceptioneelen aard, met name de cambiale en anonyme schrift-verbintenissen. Vele duitsche schrijvers trachten thans aan,,de abstracte verbintenis" ingang te verschaffen; een noodlottig streven, gelijk dat om den eigendom van roerend goed af te breken.

De onderlinge verwarring der vrijbeschikkende en der vormenvrije overeenkomst is bij de duitsche (4) en niet minder bij de fransche schrijvers (5) zoo gewoon, en ik zou bijna zeggen, zoo constant, dat ik mij van citaten onthouden zal.

(1) Aldus werd de verborum obligatio voorgesteld als eene abstracte verbintenis; in gelijken zin als de door twee partijen, onder verduistering der oorzaak, bij overeenkomst tusschen elkander gevestigde verbintenis, of zelfs als de eenzijdig gevestigde wisselverbintenis, en als de evenzeer oorzaaklooze als bronlooze verbindtenis: „ik ben U zooveel geld schuldig".

(2) De artt. 1374 B. W. en 1134 C. C. plegen echter verkeerdelijk te worden aangehaald als uitdrukking der vrijheid quoad formam.

(3) Overeenkomst, eenzijdige rechtshandeling, delict enz.

(4) Bij den aanval door SCHLOSSMANN gericht tegen de stelling: „alle Verträge obligiren" of tegen het „dogma van de bindende kracht der overeenkomst", zegt hij ons niet, of hij denkt aan de bindende kracht onafhankelijk van den vorm of onaf hankelijk van den bijzonderen inhoud en aard van het overeengekomene.

(5) Ook bij ESMEIN, Etudes sur les contrats dans le très ancien droit français, 1883. Wij ontmoeten de verwarring reeds op zijne eerste bladzijde: „Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, dit le C. C..

Evenzoo is de voormelde verwarring ten aanzien van 1o. abstracte verbintenissen of overeenkomsten (1) en 20. vormgebondene en voor het vestigen van verbintenissen uit allerlei (materiele) oorzaken bruikbare overeenkomsten, bij de duitsche schrijvers over romeinsch en over germaansch recht, zóó algemeen, dat aanhalingen onnoodig schijnen.

De hoofdoorzaak der verwarring is zeker wel de miskenning van den aard der primitive vormvereischten; doch bijgedragen heeft ook, dat de aard en geschiedenis, zoo der vrijheid van overeenkomst quoad materiam, als der causa, nog niet voldoende behandeld zijn (2).

A.

GRONDBEGRIPPEN.

Alvorens tot de opeenvolgende behandeling der drie hierbovengemelde onderwerpen over te gaan, wensch ik eenige algemeene grondbegrippen te preciseeren.

I. OVEREENKOMST (3) dit verlieze men nimmer uit het oog is een algemeen begrip. Zij omvat het door tweezijdige rechtshande

Ce principe, si conforme à la raison, n'est point nouveau en france. LOYSEL l'enregistre dans un de ses pittoresques dictons: On lie les boeufs par les cornes et les hommes par les paroles; et autant vaut une simple promesse ou convenance que les stipulations du droit romain." Het art. van den C. C. betreft (schijnbaar, zie beneden) de vrijbeschikkende overeenkomst; LOYSEL heeft de vormenvrije overeenkomst op het oog.

(1) Ten onrechte wordt soms of door sommigen van „abstracte overeenkomst" (of ook reiner Vertrag") gesproken.

(2) Ik ben het denkbeeld van dit opstel verschuldigd aan het inhoudsrijke opstel van Mr. HINGST in de Regtsgel. Bijdr. (1e jaarg. 1885. afd. B. pag. 180-204, „de romeinsche en de tegenwoordige overeenkomst", waarin hij o. a., naar aanleiding der zeer belangrijke études van ESMEIN, de geschiedenis der overeenkomst in het oud-fransche recht bij ons rechtsgeleerd publiek heeft ingeleid. Hij is daarbij niet vervallen in de aangeduide verwarring; want hij bespreekt afzonderlijk de vormvereischten in § 1 en de vrijheid quoad materiam of de private autonomie in § 3, terwijl hij ook de causa afzonderlijk aanroert in § 4 (2o. p. 200). Doch de algemeene, ook bij ESMEIN Voorkomende, verwarring, wordt niet door hem aangetoond; hij maakt daarvan zelfs geene melding. Deze niet onbelangrijke taak liet hij, naar het mij voorkwam, voor mij over.

(3) Conventio, convention, Vertrag.