doit être surtout considéré, c'est de celui-là seul qu'a parlé le législateur". Art. 1356 1°. B. W. behelst dus eene more solito aan den C. C. ontleende ongelukkige redactie".

„Ja zelfs (zegt de hoogl.), beide willen en beide wilsverklaringen ,,kunnen ontbreken en toch een contract aanwezig zijn. Beide willen ,,ontbreken bij eene stipulatio tusschen infantes; beide wilsverklaringen ,,bij de stilzwijgende hernieuwing van een huurcontract."

Wat de stipulatio tusschen twee infantes betreft, d. i. tusschen pupilli die spreken kunnen en inderdaad spreken tutore auctore, verwijs ik op het boven gezegde. Bij de stilzwijgende vernieuwing van een huurcontract heeft men zeker geene (wils) verklaringen in woorden; maar het stilzwijgen, het niet opzeggen, de omissio van de aankondiging,,ik huur niet weder in" en van die ,,ik verhuur u niet weder" is, in de bedoeling der partijen, eene welsprekende uitdrukking van den weerzijdschen consensus tot het hernieuwen der huur, van de collective rechtshandeling waarbij partijen de weerzijdsche verbintenissen van huur en verhuur tusschen elkander doen ontstaan.

De hoogl. meent te hebben aangetoond, dat het begrip van contractus naar het romeinsche recht, waarin een contractus zonder eenige willen of wilsverklaringen bestaanbaar is, volkomen is opgelost. En aangezien art. 1349:,,Eene overeenkomst is eene handeling waarbij een of meer personen zich jegens een of meer andere verbinden", aan het romeinsche recht is ontleend, zoo is, meent hij, ons begrip van overeenkomst geen ander dan het romeinsche; dat wil zeggen: het is een opgelost begrip, of anders gezegd, geen begrip meer, maar een étiket (1)! Men zou den hoogleeraar de gelukkige redactie van art. 1356 1o. kunnen tegenwerpen, vermits aldaar toch nog één algemeen vereischte,,de toestemming des debiteurs" vermeld wordt. Hij kan echter antwoorden, dat dit art. de verdienste heeft van het oude begrip,,overeenkomst" te helpen afbreken, terwijl zijn positive inhoud in de algemeene ,,Zersetzung" van het begrip verloren gaat.

1

(1) Ik ken dit hollandsche (onzijdige) woord „étiket” niet. Het fransche (vrouwelijke) woord „étiquette" beteekent een ter aanduiding van den inhoud van een of ander receptaculum daaraan gehecht opschrift (oudtijds speciaal ook op een proceszak). De hoogl. verstaat door zijn „étiket" eene inhoudsopgave, een titel, een naam, die ergens op wordt geplakt, onafhankelijk dáárvan of het met de zaak al of niet overeenkomt. Dit ligt volstrekt niet in het fransche étiquette. Het was dan ook niet gemakkelijk te raden wat de S. met begrip of étiket?" bedoelde.

Zoover gekomen, verliezen wij natuurlijk allen vasten grond. „De ,,bezitter van het étiket overeenkomst, die met den lijmkwast (sic!) ,rondgaat, plakt het dan ook op, waar hem zulks goeddunkt". „Onze ,,wetgever, de tot die opplakking bevoegde persoon, er geen raad ,,mede wetende, heeft de taak aan den rechter overgelaten". En,,over,,eenkomst in den zin van artt. 1269 en 1349 is dus ieder rechtsfeit ,,dat de rechter als overeenkomst wil aanmerken". Een volgens den hoogl. heugelijk feit. Want vele onderscheidingen en vragen worden daardoor afgesneden.

Ik zal Prof. NABER niet volgen in zijne verdere beschouwingen, speciaal over onze jurisprudentie, daar die beschouwingen gegrond zijn op de leer van het niet-zijn, of gelijk SCHLOSSMANN het uitdrukt, het,,juristische Nichts", der overeenkomst: eene leer welke textueel en historisch buiten onze wet ligt.

In verband met die leer kan het ons niet verrassen, zoo wij vernemen (p. 7), dat ook waar eene wilsverklaring (met woorden) aan beide zijden heeft plaats gehad, anders gezegd, waar beide partijen hunnen consensus tot het doen ontstaan eener verbintenis mondeling of schriftelijk hebben uitgedrukt, nog geenszins de aanwezigheid eener overeenkomst behoeft te worden aangenomen. Immers het „,étiket” kan worden opgeplakt, waar men het niet verwachtte; maar het kan ook worden teruggehouden, waar men het volgens oude doctrinaire denkbeelden tegemoet zag.

Daarentegen verraste mij de stelling (p. 32) dat,,de romeinsche ,,juristen een tweede étiket hadden, het quasi-contract, waarmede men ,,altijd nog het doel bereikte, wanneer het met het contract zelf niet ,,vlotten wilde." De S. voegt er bij,,dat POTHIER dit tweede étiket ,,nog bezat, doch dat het spoorloos zoek is geraakt bij de codificatie ,,(dat is in den C. C. en in het B. W.)".

Vooreerst evenwel is het ,,quasi-contract" voortgebracht door de middeneeuwsche romanisten. De romeinsche juristen hadden het niet. De uitdrukking quasi ex contractu en quasi ex delicto vinden wij slechts door GAIUS niet in zijne institutiones maar in zijne libri aureorum, 1. 5 D. de O. et A. (44. 7) gebezigd ter aanduiding van gevallen welke met sommige contracten of met een delictum analogie opleveren. En in de instituten van JUSTINIANUS vinden wij die analogie dienstbaar gemaakt aan eene algemeene indeeling van obligationes quasi ex contractu en quasi ex delicto nevens de oude

species ex contractu en ex delicto (III. 13, 27, IV. 5). Natuurlijk is dit aan eene ons onbekende bron ontleend, maar aan eene late bron (de instits. van MARCIANUS ?). Uit deze gegevens fabriceerden de oude romanisten quasi-contracten en quasi-delicten; en POTHIER, gelijk de S. opmerkt, bezat die nog. Maar ze gingen niet spoorloos verloren in de fransche codificatie. Immers art. 1370 C. C. noemt ze met voovele woorden. De quasi-contrats worden bovendien vermeld. in a. 1371 en in het opschrift van tit. IV. chap. I. aldaar, en de quasi-délits in het opschrift van chap. II. In het B. W. vindt men bedoelde termen niet terug, doch wel de daaraan beantwoordende onderscheidingen. Men vergelijke a. 1370, 1371 en 1382 C. C. met artt. 1388 en 1389 B. W.

Niet te verwonderen is het wederom, dat de S. alle ,,eenzijdige rechtshandelingen waarbij verbintenissen worden aangegaan", en bloc tot overeenkomsten maakt. Hij zegt nl. (p. 32):,,Feiten die de wet,,gever zelf tot overeenkomsten stempelt, zijn boven het arbitrium ,,judicis verheven. Zoodanige feiten zijn: wisselteekening, toonderpapier ,,en het bod gedaan ter terechtzitting." Aldus zijn de twee groote klassen van verbintenissen voortbrengende éénzijdige rechtshandelingen, die van het wisselschrift en van het schrift aan toonder, overeenkomsten geworden, ofschoon overeenkomen en convenire zich onmogelijk laten zeggen van het doen van één persoon. Ten overvloede beroept de hoogl. zich op een onwraakbaren getuige", op den Voorzitter van den H. R., Mr. J. G. KIST, omdat deze de bekwaamheid om overeenkomsten te sluiten zonder verdere toelichting op den wissel van toepassing verklaart. Men zou zeggen: natuurlijk, want de bekwaamheid om overeenkomsten te sluiten is in het algemeen die om rechtshandelingen te verrichten. Hoe de hoogl. hieruit kon afleiden, dat eenzijdige rechtshandelingen overeenkomsten zijn, kan ik niet vatten.

Ten slotte stel ik er prijs op te betuigen, dat ik het Prof. NABER geenszins ten kwade duid, dat hij van mijne bespreking zijner oratie en van mijn verder geschrijf niet de minste kennis heeft genomen, en dat ik, evenmin als bij het bespreken zijner oratie het geval was, er eenig behagen in vond om tegen hem te polemiseeren. Doch hij was in 1885 en hij is thans weder opgetreden als de talentvolle woordvoerder eener richting die mij zeer verkeerd voorkomt, en die ik ongaarne bij ons te lande zou zien veldwinnen. Ik moest haar

dus bestrijden in zijne geschriften. Gaarne voeg ik hierbij, dat ik vooralsnog in de toekomst iets beters verwacht van onzen scherpzinnigen hoogleeraar dan zijne étikettenleer (1) en dan zijn apostolaat van SCHLOSSMANN. M. i. is SCHLOSSMANN niets dan een wildeman, die niet methodisch denkt. Het zou er met onze jeugdige generatie van juristen treurig uitzien, indien zij op het gebied des romeinschen rechts, met toepassing op het gebied van het hedendaagsche recht volgelingen werden van SCHLOSSMANN. Laat hen dan liever terugkeeren tot de heroën SAVIGNY en PUCHTA; en indien dezen hun te oud schijnen, laat hun dan het voortreffelijke pandektensysteem van DERNBURG (1884-1887) aan hunne dogmatische studien van romeinsch recht ten grondslag leggen.

(1) De S. heeft nog een derde „étiket” gevonden in de „onrechtmatige daad”. N. f. is de onr. daad een rechtsbegrip, waarvan het gebied zeer uitgebreid is en geene scherpe omtrekken heeft, zoodat de begrenzing niet zoo licht valt. Doch het is daarom geen plakbiljet voor een „beliebigen" inhoud ter discretie des rechters. Zoo voortgaande zou het geheele recht zich oplossen in een juristisches Nichts". De heerschappij van het bonum et aequum in handen van het arbitrium judicis gesteld, zou het oude recht zijnde een samenstel van rechtsregelen

vervangen. Daarheen stuurt ons ook de hoogl. NABER, al ontkent hij vooralsnog de zelfstandigheid van den rechter tegenover de wet te willen verkondigen. (Zie mijn voormeld artikel in het Weekblad van het recht, no. 5678.)

IX.

DE VRIJBESCHIKKENDE OVEREENKOMST,

DE VORMEN VRIJE OVEREENKOMST

EN

DE ABSTRACTE VERBINTENIS.

Om ons,,Burgerlijk Recht", gelijk dit in ons Burgerlijk Wetboek en in zijne hoofdbron, den Code Civil, in veelzins raadselachtige uitdrukking en samenstelling voor ons ligt, wel te verstaan, is het niet genoeg dat wij de rechtsgeschiedenis eene nieuwe met ons te hulp

eerst opgegroeide en steeds voortgroeiende wetenschap roepen. Ook zorgvuldige begripsonderscheiding blijft gevorderd; en zonder deze zou de rechtsgeschiedenis ons dikwerf uit het rijk der raadselen in dat der verwarring kunnen binnenleiden. Doch bij vereenigd gebruik van beiden - van rechtsgeschiedenis en begripsonderscheiding komen wij tot klaarheid en zekerheid, en verkrijgen wij het aangename gevoel van op een vasten bodem te staan.

Hoe waar het is, dat dogmatische en historische rechtsstudie hand aan hand behooren te gaan, dit toont ons de bij romanisten en germanisten nog heerschende verwarring tusschen:

1o. de vrijbeschikkende en de vormenvrije overeenkomst, anders gezegd, A. de vrijheid met betrekking tot den inhoud, die om bij overeenkomst naar welbehagen rechtsbetrekkingen vast te stellen, en B. de vrijheid met betrekking tot den vorm, het niet gebonden zijn aan de inachtneming van solemneele woorden of handelingen, van dien aard als bij de mondelinge overeenkomsten der primitive rechtstoestanden plegen gevorderd te worden (1);

2o. de aan deze vormvereischten gebondene overeenkomsten, bij welke allerlei verbintenissen onafhankelijk van derzelver inhoud kon

(1) Van deze algemeene primitive vormvereischten onderscheide men wel de tot latere rechtsperioden behoorende bijzondere vereischten ten aanzien van uitdrukking en bewijs der overeenkomst of ten aanzien van private en authentieke schriftelijke akten en aktevormen. Daarover hieronder nader.