ding van het bij de beraadslagingen aangevoerde. Dit naschrift had ik aan de vergaderde leden van het congres gezonden, omdat ik verhinderd was de vergadering bij te wonen. In de derde plaats bespreek ik de beraadslagingen, vooral met het oog op de door de vergadering met groote meerderheid aangenomen conclusie.

In het eerste deel dezer opstellen streed ik hoofdzakelijk voor de heerschappij der goede methode van interpretatie en tegen die van het formalisme. In dit tweede deel is mijn streven veelvoudiger, zoo op historisch als op dogmatisch gebied.

Ik heb 1° getracht aan te toonen dat zigtbare en hoorbare vormen steeds de primitive regtshandeling vergezellen, en in het bijzonder dat de solemnele mondelinge overeenkomst (stipulatie in het rom. regt) steeds de primitive modus is waarop verbintenissen worden aangegaan, zoodat de verba steeds voorafgaan aan de res. Ook heb ik getracht te doen uitkomen welk licht dit op de romeinsche en op de germaansche regtsgeschiedenis werpt, en welke begrips verwarringen het gevolg zijn geweest van het niet kennen of niet vatten dier historische verschijnselen; zoo als de verwarring tusschen vrijheid van beschikking en het niet gebonden zijn aan vormen bij obligatoire overeenkomst, of tusschen oorzaaklooze (abstracte) en zonder vormen aangegane verbintenissen (nuda pacta in beiderlei zin).

Ik heb 2° gestreden tegen verschillende historisch-dogmatische superstitien, zoo in het romeinsche als in het germaansche en latere europesche regt. Bijv. tegen de leer dat in het romeinsche regt de venditor slechts tot bezitsovergave, niet tot eigendomsoverdragt, gehouden is; tegen de gewaande »obligatio naturalis"; tegen de op de »germaansche trouw" gegronde vormeloosheid der oude germaansche (mondelinge) overeenkomst; tegen de leer dat de oorzaaklooze verbintenis wortelt in het germaansche regt; tegen de beperking der terugvordering van roerend goed tot datgene waarvan men het bezit tegen of buiten zijn wil verloren heeft.

Verder heb ik strijd gevoerd: 3° tegen nihilisme ten aanzien van regtsbegrippen, voorgestaan door de hoogleeraren Schlossman en Naber; 4°. tegen emancipatie des regters van de wet, voorgestaan door de

hoogleeraren Kohler en Naber; 5° tegen speculative constructien, als die van Prof. Kohler omtrent traditie, van Dr. Karsten omtrent het romeinsche contractsbegrip, van Mr. Krabbe en Dr. Hänel en anderen omtrent het wetsbegrip; 6° tegen eene tot staving van aprioristische stellingen of theorien strekkende exploitatie der romeinsche regtsbronnen met willekeurige, spitsvondige, dikwerf geweldplegende interpretatie van geisoleerde plaatsen, zoo als die bij Prof. Kohler, Prof. Naber, Mr. Coninck Liefsting (over condictien) gevonden wordt, en waarvan ook Savigny niet altijd geheel is vrij te pleiten; 7° tegen juridische begripsverwarring, als a. in de causa-leer, b. ten aanzien van het formele en het materiele wetsbegrip, en c. ten aanzien van de beperkte en de parlementaire monarchie.

Bij dit deel is een alphabetische index rerum gevoegd, waarin ook verwezen wordt naar de historische, dogmatische of het jus constituendum betreffende uitwijdingen die in de opstellen van het eerste deel ingelascht zijn. Dat deel wordt aangeduid door (I). De romeinsche cijfers wijzen overigens de opstellen van dit tweede deel aan. De arabische cijfers wijzen de bladzijden in elk der deelen aan.

I.

REGRESRECHT TUSSCHEN MEDEBORGEN IN HET

ROMEINSCHE REGT.

De quaestie van het regresregt der solidaire medeschuldenaren en borgen is, ook nadat SAVIGNY haar opzettelijk in zijn Obligationenrecht (I, anno 1850) behandeld had, het voorwerp van veel strijd geweest. De daarbij in discussie komende plaatsen van Pandekten en Codex Justin. zijn niet zoo overeenstemmend en klaar als men dit zou wenschen om tot een voldoend en zeker resultaat te komen. Ik geloof echter dat die plaatsen voldoende overeenstemmen, of althans niet in strijd zijn, met de in het eerste deel dezer opstellen, p. 109/110, voorgedragen geschiedenis dezer materie.

Daarmede is even wel in strijd de door SAVIGNY verdedigde stelling, dat alle regt van terugvordering tusschen borgen onderling uitgesloten zou zijn, zoodat geen regt op cessie van actien tegen medeborgen zou bestaan, en dus ook tegen hen geene utilis actio zou verleend worden. Het niet toestaan van het regresregt tegen de correi aan den borg die betaald heeft, ware echter eene geheel willekeurige, eene onverklaarbare uitzondering. Het regres is toch even billijk tusschen borgen als tusschen andere solidaire medeschuldenaren. Waarom zou de exceptio doli aan de fidejussores geweigerd zijn? Deze anomalie zou het geheele 1. 1. door mij voorgedragen verband en verloop in duigen werpen. Daarom een woord tegen de stelling van SAVIGNY.

Voor eene directe actie tusschen fidejussores als zoodanig bestaat zeker geen grond, terwijl de tusschen correi gewone betrekking van societas of mandatum bij hen in den regel niet aanwezig is. Dit is het wat de door SAVIGNY aangehaalde bronnen zeggen. Zie 1. 39 D. de fidej. (46, 1):

Ut fidejussor adversus confidejussorem suum agat, danda actio non est; ideoque si ex duobus fidejussoribus eiusdem quantitatis, alter electus a creditore totum exsolverit, nec ei cessae sint actiones, alter nec a creditore, nec a confidejussore convenietur.

MODESTINUS Spreekt hier van de directe actie tusschen de mede-fidejus

soren als zoodanig; doch hij voegt er nog bij,,tenzij de actien des schuldeischers den borg afgestaan zijn". SAVIGNY wil hier slechts denken aan een onverpligten afstand, niet aan eene,,erzwingbare Cession" met haar surrogaat, de utilis actio. Men kan echter evengoed lezen:,,zoo de fidejussor geen afstand van actien heeft gevraagd en die alzoo niet gewild heeft, kan hij zijnen medefidejussor niet aanspreken, noch direct, noch met afgestane actien". Men kan alleen vragen, of MODESTINUS hier de utilis actio uitsluit. Deze conclusie zou te ver gaan. De utilis actio is eene langzaam opgegroeide plant. Wie gecedeerde actiën had, stelde die in zonder eenige processuele admissie. Doch om tot eene utilis actio toegelaten te worden moest men, althans in vroegeren tijd, aantoonen, dat de verkrijging der cessie door eenig onwillekeurig verzuim, niet opzettelijk, was nagelaten; zij werd beschouwd als een extraordinair remedium, niet als gewone procesvoering. SAVIGNY haalt verder aan 1. 11 C. de fidejuss. (8. 41).

Quum alter ex fidejussoribus in solidum debito satisfaciat, actio ei adversus eum, qui una fidejussit, non competit. Potuisti sane, quum fisco solveres, desiderare, ut jus pignoris, quod fiscus habuit, in te transferretur; et si hoc ita factum est, cessis actionibus uti poteris. Quod et in privatis debitis observandum est.

In dit rescript van keizer ALEXANDER SEVERUS wordt eerst weder de directe actie ontkend; maar gij kunt, zoo wordt er bijgevoegd, u de actien des creditors tegen den medeborg doen afstaan. Dit kunt gij ten aanzien van private schulden tegenover private personen evengoed, als gij, aan den fiscus betalende, verlangen kunt dat deze u zijne door hypotheek verzekerde vordering, nl. tegen den medeborg, afsta. SAVIGNY scheidt de woorden „Potuisti enz." van het voorafgaande af, en meent dat daarin gezegd wordt, niet,,doch gij kunt u de actien tegen den medeborg", maar „gij kunt, u de actien tegen den hoofdschuldenaar doen afstaan"; hetgeen zeker een slechte troost zou zijn voor het gemis eener regtsvordering tegen den medeborg, en waarop de ontvanger van het rescript had kunnen antwoorden: ,,ja, daaraan twijfelde ik niet, maar ik wenschte tegen den medeborg te ageren". Nu voert SAVIGNY nog wel aan:,,die Pfänder sind zu denken als bestellt vom Hauptschuldner, nicht von dem Mitbürge”. Doch zonder goeden grond. De fiscus, die onmeedoogend zekerheid verlangt, kan van de borgen niet minder dan van den hoofdschulpenaar zakelijke zekerheid verlangen. In eene noot (p. 277) rekent