lucri gratia totius hereditatis onera sustinere. § 227. Lata est itaque lex Falcidia, qua cautum est, ne plus ei legare liceat, quam dodrantem. Itaque necesse est, ut heres quartam partem hereditatis habeat; et hoc nunc jure utimur.

§ 104.

Das Universalfideicommiss.

Im Wesen des Fideicommisses lag es, dass jegliche Bitte von dem Erblasser dem Onerirten ausgesprochen werden konnte, also auch die Bitte, der Onerirte möge den Erbtheil, welchen er entweder ab intestato oder ex testamento vom Erblasser erbt, an einen Dritten restituiren, sei es den ganzen Erbtheil, oder einen aliquoten, Theil desselben. Hier überschritt das Fideicommiss die Grenze, welche das Legat des Civilrechts strenge innehielt. Ein solches Fideicommiss schloss eine versteckte indirecte Erbeseinsetzung des Dritten in sich. Es war eine Art des Vermächtnisses, welches die Tendenz hatte, die Wirkung der Universalsuccession herbeizuführen.

Zunächst war von Rechtswegen ein solches Fideicommiss allerdings ausser Stande, die in ihm liegende Tendenz zu verwirklichen. In welcher Form Rechtens konnte die Uebergabe des Erbtheils, insbesondere der Erbschaftsschulden überhaupt ausgeführt werden? Man schloss an ein Geschäft an, welches bereits bekannt und ausgebildet war: den Verkauf einer Erbschaft (oder eines Erbtheils), um dem neuen noch unbekannten Geschäft zugleich die Form und sein Recht zu geben. Der heres fiduciarius, welchem das Universalfideicommiss auferlegt war, verkaufte, um das Fideicommiss zu erfüllen, zum Schein (nummo uno) die Erbschaft an den Fideicommissar. Dann hatte der heres fiduciarius als Schein-Erbschaftsverkäufer dem Fideicommissar alle Activa der Erbschaft herauszugeben, der Fideicommissar dagegen als Scheinkäufer den Fiduciar (Verkäufer) wegen aller Erbschaftsschulden schadlos zu halten. Wie beim Erbschaftskauf, so wurden auch hier die beiderseitigen Verpflichtungen durch Stipulation ausser Zweifel und klagbar gestellt. Damit war jedoch eine blosse Singularsuccession herbeigeführt. Der Fideicommissar erwarb die Rechte des Erblassers, die Schulden

aber blieben bei dem Fiduciar, der eben völlig Erbe blieb. Nur dass der Fideicommissar dem Erben wegen dieser Schuldhaftung Indemnität zu leisten schuldig war1).

Den entscheidenden Schritt that hier das SC. Trebellianum (62 n. Chr.), indem es der Restitutionserklärung des heres fiduciarius als solcher unmittelbar die Wirkung beilegte, den Uebergang der Activa und der Passiva zu dem entsprechenden Theil auf den Universal-Fideicommissar herbeizuführen. Lediglich die Erklärung des Fiduciars, dass er restituire, bewirkt, dass der Fideicommissar (vorausgesetzt, dass dieser das Vermächtniss angenommen hat) aus den Rechten des Testators mit prätorischer actio utilis klagberechtigt ist, und seinerseits aus den Schulden des Testators von den Erbschaftsgläubigern gleichfalls mit prätorischer actio utilis verklagt werden kann. Der heres fiduciarius wird ebenso wie er die Activa einbüsst, von den Schulden frei. Der Universalfideicommissar ist zu dem entsprechenden Theil loco heredis, und hat daher auch die Rechtsmittel des Erben (fideicommissaria hereditatis petitio). Der Uebergang auch der Schulden auf den Fideicommissar unterscheidet ihn als Universalsuccessor von dem, welcher wirklich ein blosses Vermächtniss empfangen hat. In dem Universalfideicommiss liegt jetzt praktisch eine neue Art der Erbeseinsetzung vor, und zwar eine Art, welche von den Schranken formaler Erbeseinsetzung befreit ist, für welche vielmehr in Bezug auf die Voraussetzungen die weit freieren Rechtssätze des Fideicommisses gelten. Mit einem Universalfideicommiss (wie überhaupt mit einem Fideicommiss) kann auch derjenige bedacht werden, welcher zur Zeit des Todes des Testators noch garnicht, auch nicht als nasciturus, existirte. Das Universalfideicommiss kann (wie jedes Fideicommiss) einen dies a quo haben: falls bestimmt ist, dass der Erbe etwa erst nach 10 Jahren seinen Erbtheil herausgeben soll. Auch kann dem Universalfideicommissar (wie jedem Fideicommissar) wiederum ein Fideicommiss, also in diesem Fall wiederum ein Universalfideicommiss auferlegt werden,

1) Eine gleiche Wirkung hatte die partitio legata, welche nach Civilrecht möglich war: der Legatar empfing den entsprechenden Theil der Activa, unter der Verpflichtung, den Erben für den entsprechenden Theil der Passiva schadlos zu halten. Auch hier versprachen beide Theile die Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten durch Stipulation (stipulationes partis et pro parte).

wieder etwa unter einem dies oder unter einer Bedingung. So wird durch das Mittel des Universalfideicommisses thatsächlich eine Erbeseinsetzung mit dies a quo, mit dies ad quem und mit Resolutivbedingung möglich, was Alles bei formaler Erbeseinsetzung ausgeschlossen ist (oben S. 357).

Eine Modification dieses Resultats trat durch das SC. Pegasianum (75 n. Chr.) ein, welches die quarta Falcidia auch den Fideicommissen, also auch den Universalfideicommissen gegenüber einführte (oben S. 373). Kam es zum Abzug der Quart, so trat wiederum nur Singularsuccession ein, und wurden die stipulationes partis et pro parte nothwendig. Zugleich aber ward dem Universalfideicommissar das Recht gegeben, den eingesetzten heres fiduciarius zum Antritt der Erbschaft und damit auch zur Restitution zu zwingen, in welchem Fall dann die Quart nicht abgezogen ward, sondern der Fideicommissar, und zwar dann als Universalsuccessor, ganz in die Stelle des zum Antritt gezwungenen Erben eintrat.

Justinian hat den Abschluss herbeigeführt, indem er das SC. Pegasianum mit dem Trebellianum verschmolz: der heres fiduciarius hat das Recht der Quart (jetzt quarta Trebellianica genannt), aber auch bei Abzug der Quart wird der Universalfideicommissar (für die ihm restituirten drei Viertel) Universalsuccessor. Ferner hat der Universalfideicommissar das Zwangsrecht gegen den Erben (wie nach dem Pegasianum), um dann den ganzen Erbtheil desselben zu übernehmen. So war definitiv in dem Universalfideicommiss eine in allen Fällen Universalsuccession herbeiführende freiere Form mittelbarer

Erbeseinsetzung geschaffen worden.

§ 2 I. de fideic. her. (2, 23): Cum igitur aliquis scripserit: LUCIUS TITIUS HERES ESTO, poterit adjicere: ROGO TE, LUCI TITI, UT, CUM PRIMUM POSSIS HEREDITATEM MEAM ADIRE, EAM GAIO SEIO REDDAS, RESTITUAS. Potest autem quisque et de parte restituenda heredem rogare, et liberum est, vel pure, vel sub conditione relinquere fideicommissum, vel ex die certo.

Eod. § 3: Restituta autem hereditate, is quidem, qui restituit, nihilo minus heres permanet; is vero, qui recipit hereditatem, aliquando heredis, aliquando legatarii loco habebatur. § 4. Et Neronis quidem temporibus, Trebellio Maximo et Annaeo Seneca consulibus, senatusconsultum factum est, quo cautum est, ut, si hereditas ex fideicom

missi causa restituta sit, omnes actiones, quae jure civili heredi et in heredem competerent, ei et in eum darentur, cui ex fideicommisso restituta esset hereditas. Post quod senatusconsultum praetor utiles actiones ei et in eum, qui recepit hereditatem, quasi heredi et in heredem dare coepit.

Eod. § 5: Sed quia heredes scripti, cum aut totam hereditatem, aut paene totam plerumque restituere rogabantur, adire hereditatem ob nullum vel minimum lucrum recusabant, atque ob id extinguebantur fideicommissa: postea, Vespasiani Augusti temporibus, Pegaso et Pusione consulibus, senatus censuit, ut ei, qui rogatus esset hereditatem restituere, perinde liceret, quartam partem retinere, atque lege Falcidia ex legatis retinere conceditur. Ex singulis quoque rebus, quae per fideicommissum relinquuntur, eadem retentio permissa est. Post quod senatusconsultum ipse heres onera hereditaria sustinebat, ille autem, qui ex fideicommiso recepit partem hereditatis, legatarii partiarii loco erat, id est ejus legatarii, cui pars bonorum legabatur; quae species legati partitio vocabatur, quia cum herede legatarius partiebatur hereditatem. Unde, quae solebant stipulationes inter heredem et partiarium legatarium interponi, eaedem interponebantur inter eum, qui ex fideicommisso recepit hereditatem, et heredem, id est, ut et lucrum et damnum hereditarium pro rata parte inter eos commune sit. § 6. Sed, si recuset scriptus heres adire hereditatem ob id, quod dicat, eam sibi suspectam esse, quasi damnosam, cavetur Pegasiano senatusconsulto, ut, desiderante eo, cui restituere rogatus est, jussu praetoris adeat et restituat hereditatem, perindeque ei et in eum, qui recipit hereditatem, actiones dentur, ac si juris est ex Trebelliano senatusconsulto. Quo casu nullis stipulationibus opus est, quia simul et huic, qui restituit, securitas datur, et actiones hereditariae ei et in eum transferuntur, qui recipit hereditatem, utroque senatusconsulto in hac specie concurrente.

Eod. § 7: Sed, quia stipulationes ex senatusconsulto Pegasiano descendentes et ipsi antiquitati displicuerunt et quibusdam casibus captiosas eas homo excelsi ingenii Papinianus appellat, et nobis in legibus magis simplicitas, quam difficultas placet, ideo, omnibus nobis suggestis tam similitudinibus, quam differentiis utriusque senatusconsulti, placuit, exploso senatusconsulto Pegasiano, quod postea supervenit, omnem auctoritatem Trebelliano senatusconsulto praestare, ut ex eo fideicommissariae hereditates restituantur, sive habeat heres ex voluntate testatoris quartam, sive plus, sive minus, sive penitus nihil, ut tunc, quando vel nihil vel minus quarta apud eum remaneat, liceat ei vel quartam, vel quod deest, ex nostra auctoritate retinere,

vel repetere solutum, quasi ex Trebelliano senatusconsulto pro rata portione actionibus tam in heredem qaum in fideicommissarium competentibus.

§ 105.

Mortis causa capio.

Mortis causa capio heisst jeder Erwerb, welcher kraft letzten Willens eines Verstorbenen gemacht wird, insbesondere der Erwerb, welcher nicht die Form des Erbschaftserwerbes oder des Vermächtnisserwerbes hat. Zum Beispiel: was conditionis implendae causa empfangen wird (wenn der Erblasser etwa den Maevius zum Erben eingesetzt hatte, unter der Bedingung: si Titio decem dederit).

Auch die mortis causa donatio (oben S. 97) fällt unter den Gesichtspunkt der mortis causa capio. Sie wird zwar nicht aus der Erbschaft, sondern im letzten Moment des Lebens des Verstorbenen erworben, ist daher auch von der Antretung der Erbschaft unabhängig, steht aber doch grundsätzlich unter Vermächtnissrecht. Eine mortis causa donatio wird gültig, auch wenn sie das Schenkungsmass (oben S. 97) übersteigt, in Codicillarform errichtet (also ohne gerichtliche Insinuation). Sie unterliegt dem Abzug der quarta Falcidia seitens des eingesetzten Erben, und steht auch darin dem Vermächtniss gleich, dass sie Solvenz der Erbschaft voraussetzt, also nur dann gültig ist, wenn nach Abzug der Passiva die entsprechenden Activa übrig bleiben.

L. 31 pr. D. de mortis causa don. (39, 6) (GAJUS): Mortis causa capitur, cum propter mortem alicujus capiendi occasio obvenit, exceptis his capiendi figuris, quae proprio nomine appellantur. Certe enim et qui hereditario, aut legati, aut fideicommissi jure capit, ex morte alterius nanciscitur capiendi occasionem. Sed, quia proprio nomine hae species capiendi appellantur, ideo ab hac definitione separantur.

L. 1 pr. eod. (MARCIAN.): Mortis causa donatio est, cum quis habere se vult, quam eum cui donat, magisque eum cui donat, quam heredem suum.

L. 35 pr. eod. (PAULUS): Senatus censuit, placere mortis causa donationes factas in eos, quos lex prohibet capere, in eadem causa haberi, in qua essent, quae testamento his legata essent, quibus capere per legem non liceret.