Cicero in Verrem II, 1, c. 48 § 117: SI DE HEREDITATE AM SECUNDUM TA BIGITUR ET TABULAE TESTAMENTI OBSIGNATAE NON MINUS MULTIS Gajus Inst. II § 119: Praetor tamen, si septem signis testium signatum sit testamentum, scriptis heredibus secundum tabulas testamenti bonorum possessionem pollicetur; et si nemo sit, ad quem ab intestato jure legitimo pertineat hereditas, ita poterunt scripti heredes retinere hereditatem: nam idem juris est et si alia ex causa testamentum non valeat, velut quod familia non venierit aut nuncupationis verba testator locutus non sit. § 120: Sed videamus, an etiamsi frater aut patruus extent, potiores scriptis heredibus habeantur: rescripto enim imperatoris Antonini significatur, eos, qui secundum tabulas testamenti non jure factas bonorum possessionem petierint, posse adversus eos, qui ab intestato vindicant hereditatem, defendere se per exceptionem doli mali. III. Das justinianische Recht hat im Anschluss an die voraufgehende Kaisergesetzgebung den vom Prätor aufgestellten Testamentsbegriff festgehalten und folgende Testamentsformen ent wickelt: 1) Das ordentliche Privattestament ist das vor sieben gebetenen, fähigen Zeugen errichtete Testament 8). Es kann entweder mündlich oder schriftlich errichtet werden. Mündlich wird es errichtet durch Mittheilung seines letzten Willens seitens des Testators an die Zeugen. Schriftlich wird es errichtet durch die Erklärung des Testators, dass eine von ihm den Zeugen vorgezeigte Urkunde sein Testament sei, durch die sodann erfolgende Unterschrift (subscriptio) der Testamentsurkunde durch den Testator und die Zeugen, mit nachfolgender Versiegelung durch die Zeugen unter Beischrift ihres Namens (superscriptio). In beiden 8) Die Zeugnissfähigkeit für das Testament (gleichfalls testamenti factio genannt) hat die testamenti factio activa, also die Vermögensfähigkeit des römischen Civilrechts und vollkommene Handlungsfähigkeit zur Voraussetzung (oben S. 100. 348). Daher sind Unfreie, Nichtbürger, Frauen, impuberes, furiosi, prodigi vom Testamentszeugniss ausgeschlossen. Ausserdem wird Wahrnehmungsfähigkeit (daher der Ausschluss von Blinden und Stummen) und Selbständigkeit dem Testator gegenüber gefordert: Alle, welche unter väterlicher Gewalt des Testators stehen, der eingesetzte Erbe und die mit demselben durch väterliche Gewalt verbundenen Personen sind zum Testamentszeugniss unfähig. Fällen darf der Act der Testamentserrichtung durch keinen zwischeneinfallenden Vorgang gestört sein (Erforderniss der unitas actus). 2) Daneben giebt es ausserordentliche Testamentsformen. Ohne jede Form testirt nach römischem Recht gültig der auf dem Feldzuge befindliche Soldat (testamentum militis). Mit erleichterter Form kann testirt werden zur Zeit einer ansteckenden Krankheit: die Zeugen brauchen nicht gleichzeitig, sondern können nacheinander zum Testiract hinzugezogen werden (testamentum pestis tempore); auf dem Lande genügt im Nothfall die Zuziehung von fünf Zeugen, welche dann aber den Inhalt auch des schriftlichen Testaments erfahren müssen (testamentum ruri conditum). Mit erschwerter Form testirt der Blinde: es muss ein achter Zeuge hinzugezogen werden, welcher den Inhalt der Testamentsurkunde den übrigen Zeugen vorliest und mitunterschreibt und siegelt (sog. Blindentestament). Eine privilegirte Form ist die des öffentlichen Testaments: das Testament ist ohne jede weitere Solennität gültig errichtet, wenn die Testamentsurkunde dem Kaiser übergeben ist (testamentum principi oblatum), oder wenn der erblasserische Wille zu gerichtlichem Protokoll erklärt ist (testamentum apud acta conditum). Um seines Inhalts willen ist privilegirt das sog. testamentum parentis inter liberos, d. h. ein Testament, in welchem nur für die Descendenten des Testators letztwillige Verfügungen getroffen werden: hier genügt für mündliche Errichtung die Zuziehung von zwei Zeugen; für die schriftliche Errichtung ein eigenhändiger, datirter, schriftlicher Aufsatz des Testators. § 1 I. de test. ord. (2, 10): Quod per aes et libram fiebat (testamentum), licet diutius permansit, attamen partim et hoc in usu esse desiit. § 2. Sed praedicta quidem nomina testamentorum ad ius civile referebantur. Postea vero ex edicto praetoris alia forma faciendorum testamentorum introducta est; iure enim honorario nulla emancipatio desiderabatur, sed septem testium signa sufficiebant, cum iure civili signa testium non erant necessaria. § 3. Sed cum paulatim tam ex usu hominum quam ex constitutionum emendationibus coepit in unam consonantiam ius civile et praetorium iungi, constitutum est, ut uno eodemque tempore, quod ius civile quodammodo exigebat, septem testibus adhibitis et subscriptione testium, quod ex constitutionibus inventum est, et ex edicto praetoris signacula testamentis imponerentur: ut hoc ius tripertitum esse videatur, ut testes quidem et eorum praesentia uno contextu testamenti celebrandi gratia a iure civili descendant, subscriptiones autem testatoris et testium ex sacrarum constitutionum observatione adhibeantur, signacula autem numerus testium ex edicto praetoris. et Eod. § 10: Sed neque heres scriptus, neque is, qui in potestate eius est, neque pater eius, qui eum habet in potestate, neque fratres, qui in eiusdem patris potestate sunt, testes adhiberi possunt, quia totum hoc negotium, quod agitur testamenti ordinandi gratia, creditur hodie inter heredem et testatorem agi. Licet enim veteres, qui familiae emtorem et eos, qui per potestatem ei coadunati fuerant, testamentariis testimoniis repellebant, heredi et his, qui coniuncti ei per potestatem fuerant, concedebant testimonia in testamentis praestare ; tamen nos ad imitationem pristini familiae eintoris merito nec heredi, qui imaginem vetustissimi familiae emtoris obtinet, nec aliis personis, quae ei (ut dictum est) coniunctae sunt, licentiam concedimus, sibi quodammodo testimonia praestare. Eod. § 14: Si quis autem voluerit sine scriptis ordinare iure civili testamentum, septem testibus adhibitis et sua voluntate coram iis nuncupata, sciat hoc perfectissimum testamentum iure civili firmumque constitutum. 3. Der dem Testament wesentliche Inhalt ist, wie schon früher bemerkt, die Erbeseinsetzung. Der auf Erbeseinsetzung gerichtete Wille des Testators muss ein kategorischer, präciser Wille sein. Darum ist nach römischem Recht die Einsetzung von incertae personae (z. B. der Armen) ungültig. Eine persona incerta ist auch die erst später sich bestimmende Person (z. B.: quisquis primus ad funus meum venerit, heres esto), sowie die erst später geborene Person. Nur bezüglich der postumi sui (oben S. 324) ist eine Ausnahme gemacht, und, wenngleich erst allmälig, sowohl Einsetzung wie Enterbung derselben im Testament gestattet worden. Die Einsetzung einer juristischen Person ward ursprünglich gleichfalls als ungültige Einsetzung einer persona incerta aufgefasst. Dann ist aber den öffentlichen juristischen Personen allgemeine testamenti factio passiva beigelegt worden (oben S. 348), und wird nach justinianischem Recht die fromme Zwecke verfolgende Einsetzung von personae incertae (z. B. der Armen, der Kranken) als Einsetzung der Kirche aufrecht erhalten. Termin (dies) und Resolutivbedingung sind bei der Erbes einsetzung ausgeschlossen; wären sie dennoch hinzugefügt, so werden sie gestrichen (semel heres semper heres). Dagegen ist die Suspensivbedingung allerdings zulässig. Ein besonderer Fall der suspensiv bedingten Erbeseinsetzung ist die Substitution: die Einsetzung eines zweiten Erben für den Fall, dass der ersteingesetzte (,,instituirte") Erbe nicht Erbe wird (plures gradus heredum facere). Unmögliche und unsittliche Bedingungen, welche der Erbeseinsetzung beigefügt sind, werden gestrichen. Ulp. Fragm. tit. 24 § 15: Ante heredis institutionem legari non potest, quoniam vis et potestas testamenti ab heredis institutione incipit. Eod. tit. 21: Heres institui recte potest his verbis: TITIUS HERES ESTO, TITIUS HERES SIT, TITIUM HEREDEM ESSE JUBEO. Illa autem institutio: HEREDEM INSTITUO, HEREDEM FACIO, plerisque improbata est. Eod. tit. 22 § 4: Incerta persona heres institui non potest, velut hoc modo QVISQVIS PRIMVS AD FVNVS MEVM VENERIT, HERES EST; quoniam certum consilium debet esse testantis. Eod. § 5: Nec municipium nec municipes heredes institui possunt, quoniam incertum corpus est, et neque cernere universi neque pro herede gerere possunt, ut heredes fiant. Senatusconsulto tamen concessum est, ut a libertis suis heredes institui possint. Eod. 6: Deos heredes instituere non possumus praeter eos, quos senatusconsulto constitutionibusve principum instituere concessum est, sicuti Jovem Tarpeium, Apollinem Didymaeum Mileti -. Eod. § 19: Eos qui in utero sunt, si nati sui heredes nobis futuri sint, possumus instituere heredes; si quidem post mortem nostram nascantur, ex iure civili; si vero viventibus nobis, ex lege Junia. § 9 I. de hered. inst. (2, 14): Heres et pure et sub conditione institui potest: ex certo tempore, aut ad certum tempus non potest. § 10: Impossibilis conditio in institutionibus et legatis, nec non in fideicommissis et libertatibus pro non scripto habetur. § 100. Die Notherbfolge. Das Notherbrecht ist entweder formelles Notherbrecht, d. h. es gehört zur Form des Testaments, dass der Testator den Notherben entweder einsetze oder enterbe: der Testator muss des Notherben in seinem Testament ge denken. Oder das Notherbrecht ist materielles Notherbrecht, d. h. es gehört zum Inhalt des Testaments, dass der Testator dem Notherben einen bestimmten Theil des Nachlasses (den sog. Pfichttheil) zuwende, ihn also bedenke. Die römische Rechtsentwickelung ist vom lediglich formellen Notherbrecht ausgegangen, um dann ein auch materiell wirkendes Notherbrecht zu erzeugen, und endlich (durch Justinian) zu der Verschmelzung von formellem und materiellem Notherbrecht überzugehen. I. Nach altcivilem Recht haben nur die sui heredes ein Notherbrecht, und zwar ein lediglich formelles Notherbrecht: zur formalen Gültigkeit des Testaments gehört es, dass sie entweder eingesetzt oder enterbt seien. Will der Testator über seinen Nachlass zu Gunsten anderer Personen verfügen, so muss er erst die Eigenthümer" (heredes) seines Vermögens entsetzen (exheredes facere), um sich freies Eigenthum zu freier Verfügung für Andere zu verschaffen. Die Nothwendigkeit der exheredatio ist die formelle Anerkennung des Eigenthums der familia (der Descendenten-Familie) an dem Vermögen. Erst durch vollzogene exheredatio wird das Familieneigenthum in vollfreies Privateigenthum seines Inhabers verwandelt. Und zwar muss der filius suus mit sonderlicher Erwähnung (nominatim) exheredirt sein; für die Töchter und Enkelkinder genügt es, wenn in dem Testament sich die Klausel findet, welche der vorsichtige Römer jeder Erbeseinsetzung beizufügen pflegte: ceteri exheredes sunto (sog. exheredatio inter ceteros). وو SO Ist diesem formellen Notherbrecht nicht genug geschehen, also ein suus präterirt" (weder instituirt noch exheredirt) worden, so war die Wirkung verschieden. War ein filius suus präterirt, war das Testament wegen Formfehlers ungültig, und trat Intestaterbfolge ein. Waren andere sui präterirt (Töchter oder Enkelkinder), so blieb das Testament gültig; die präterirten sui traten aber zu den Testamentserben hinzu (scriptis heredibus adcrescunt): neben eingesetzten extranei erbten sie die Hälfte, neben eingesetzten sui eine Virilportion. Es genügt auch nicht, dass der suus unter einer Bedingung exheredirt oder instituirt ist (es sei denn, dass die Erfüllung der |