werden, welche den Vormund vorschlugen (postulatores, nominatores), oder seine Tauglichkeit vor der Obrigkeit bezeugten (affirmatores), sowie endlich die Obrigkeit selbst (aber nach römischem Recht nur magistratus minores, z. B. Municipalmagistrate), welche bei Bestellung oder Beaufsichtigung des Vormundes nachlässig gewesen ist.

Wegen Unterschlagung von Mündelgut wird gegen den Vormund die actio rationibus distrahendis auf das Doppelte gegeben (Schadensersatz und Strafe).

Der Vormund hat seinerseits gegen den Mündel ein Recht, seine Auslagen ersetzt zu verlangen, welches er mit actio tutelae contraria geltend macht.

Im Fall der cura sind die Klagen aus der negotiorum gestio zuständig (oben S. 232).

Protutor ist, wer in der Rolle eines Vormunds gehandelt hat (mochte er sich für den Vormund halten oder nicht), ohne es zu sein, oder, falls er wirklich Vormund war, ohne es zu wissen. Hier wird actio protutelae directa und contraria gegeben.

L. 1 pr. D. de tut. (27, 3) (ULPIAN.): In omnibus, quae fecit tutor, cum facere non deberet, item in his, quae non fecit, rationem reddet hoc (tutelae) judicio, praestando dolum, culpam, et quantam in suis rebus diligentiam.

§ 2 I. de oblig. quasi ex contr. (3, 27): Tutores quoque, qui tutelae judicio tenentur, non proprie ex contractu obligati intelliguntur. Nullum enim negotium inter tutorem et pupillum contrahitur. Sed, quia sane non ex maleficio tenentur, quasi ex contractu teneri videntur. Et hoc autem casu mutuae sunt actiones. Non tantum enim pupillus cum tutore habet tutelae actionem, sed et ex contrario tutor cum pupillo habet contrariam tutelae, si vel impenderit aliquid in rem pupilli, vel pro eo fuerit obligatus, aut rem suam creditori ejus obligaverit.

pr. I. de satisd. tut. (1, 24): Ne tamen pupillorum pupillarumve et eorum, qui quaeve in curatione sunt, negotia a tutoribus curatoribusve consumantur, vel deminuantur, curat praetor, ut et tutores et curatores eo nomine satisdent. Sed hoc non est perpetuum. Nam tutores testamento dati satisdare non coguntur, quia fides eorum et diligentia ab ipso testatore probata est; item ex inquisitione tutores vel curatores dati satisdatione non onerantur, quia idonei electi sunt.

L. 2 pr. D. de tut. (27, 3) (PAULUS): Actione de rationibus distrahendis nemo tenetur, nisi qui in tutela gerenda rem ex bonis

pupilli abstulerit. § 2. Haec actio, licet in duplum sit, in simplo rei persecutionem continet, non tota dupli poena est.

L. 4 § 3 eod. (PAULUS): Cum furiosi curatore non tutelae, sed negotiorum gestorum actio est, quae competit etiam dum negotia gerit.

§ 2 I. de satisd. tut. (1, 24): Sciendum autem est, non solum tutores vel curatores pupillis et adultis ceterisque personis ex administratione teneri, sed etiam in eos, qui satisdationes accipiunt, subsidiariam actionem esse, quae ultimum eis praesidium possit afferre. Subsidiaria autem actio datur in eos, qui vel omnino a tutoribus vel curatoribus satis dari non curaverint, aut non idonee passi essent caveri.

L. 1 § 1 D. de conv. mag. (27, 8) (ULPIAN.): Neque praetor neque quis alius, cui tutoris dandi ius est, hac actione tenebitur.

§ 93.

Die Aufhebung der Vormundschaft.

Die Vormundschaft endigt (von Tod und magna capitis deminutio abgesehen) ipso jure mit der Aufhebung des Grundes, welcher sie erzeugte, z. B. durch Grossjährigkeit des Mündels, durch Genesung des Geisteskranken.

Ausserdem giebt es eine Absetzung des Vormundes durch die Obervormundschaft, und zwar eine einfache Absetzung des zur Verwaltung der Vormundschaft Ungeeigneten (sog. excusatio necessaria), und eine schimpfliche (nach römischem Recht im Fall des dolus infamirende) Absetzung des treulosen Vormundes (sog. remotio suspecti tutoris). Berechtigt zur accusatio suspecti ist Jedermann, verpflichtet ist der Mitvormund.

pr. I. quib. mod. tutela finitur (1, 22): Pupilli pupillaeque, cum puberes esse coeperint, tutela liberantur. § 1. Item finitur tutela, si adrogati sint adhuc impuberes, vel deportati. Item, si in servitutem pupillus redigatur, vel ab hostibus fuerit captus.

§ 3 eod. Simili modo finitur tutela morte, vel tutorum, vel pupillorum. § 4. Sed et capitis deminutione tutoris, per quam libertas, vel civitas ejus amittitur, omnis tutela perit. Minima autem capitis deminutione tutoris, veluti si se in adoptionem dederit, legitima tantum tutela perit, ceterae non pereunt. Sed pupilli et pupillae capitis deminutio, licet minima sit, omnes tutelas tollit. § 5. Praeterea, qui ad certum tempus testamento dantur tutores, finito eo, deponunt tutelam.

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§ 6 eod. Desinunt autem esse tutores, qui vel removentur a tutela ob id, quod suspecti visi sunt, vel ex justa causa sese excusant et onus administrandae tutelae deponunt.

pr. I. de susp. tut. (1, 26): Sciendum est, suspecti crimen e lege duodecim tabularum descendere. § 1. Datum est autem jus removendi suspectos tutores Romae praetori, et in provinciis praesidibus earum et legato proconsulis. § 2. Ostendimus, qui possunt de suspecto cognoscere. Nunc videamus, qui suspecti fieri possunt. Et quidem omnes tutores possunt, sive testamentarii sint, sive non, sed alterius generis tutores. Quare et si legitimus sit tutor, accusari poterit. Quid si patronus? adhuc idem erit dicendum: dummodo meminerimus, famae patroni parcendum, licet, ut suspectus, remotus fuerit.

§3 eod. Consequens est, ut videamus, qui possunt suspectos postulare. Et sciendum est, quasi publicam esse hanc actionem, hoc est, omnibus patere. Quinimmo et mulieres admittuntur ex rescripto divorum Severi et Antonini, sed hae solae, quae pietatis necessitudine ductae ad hoc procedunt, ut puta mater; nutrix quoque et avia possunt, potest et soror. § 4. Impuberes non possunt tutores suos suspectos postulare. § 5. Suspectus est autem, qui non ex fide tutelam gerit, licet solvendo est, ut et Julianus quoque scripsit. § 6. Suspectus autem remotus, si quidem ob dolum, famosus est, si ob culpam, non aeque.

$94.

Die Obervormundschaft.

Die Obervormundschaft ist die Staatsgewalt als Aufsichtsgewalt über die Vormundschaft. Sie sorgt schon nach römischem Recht für die Installirung des Vormundes, für die Bestellung der Vormundschaftscaution, für die Aufnahme eines Inventars. Unter Umständen liegt ihr auch die Berufung des Vormundes ob (oben S. 308). Sie hat zu wichtigeren Veräusserungshandlungen ihre Zustimmung zu ertheilen (S. 311) und unter Umständen die Absetzung des Vormundes zu vollziehen. Das gemeine deutsche Pandektenrecht hat die Befugnisse der Obervormundschaft noch bedeutend erweitert, und die Obervormundschaftsbehörde zum Range einer Art oberleitender Instanz für die gesammte Vormundschaftsführung erhoben.

L. ult. § 2 C. arbitr. tut. (5, 51) (JUSTINIAN.): Illo procul dubio observando, ut non audeat tutor, vel curator, res pupillares

vel adulti aliter attingere, vel ullam sibi communionem ad eas vindicare, nisi prius inventario publice facto, secundum morem solitum, res eis tradantur; nisi testatores, qui substantiam transmittunt, specialiter inventarium conscribi vetuerint. § 3. Scituris tutoribus et curatoribus, quod, si inventarium facere neglexerint, et quasi suspecti ab officio removeantur, et poenis legitimis, quae contra eos interminatae sunt, subjacebunt, et postea perpetua macula infamiae notabuntur, neque ab imperiali beneficio absolutione hujusmodi notae fruituri,

Zweites Kapitel.

Das Erbrecht.

§ 95.

Grund und Begriff der Erbfolge.

Das Wesen des Vermögenrechts und ebenso der vermögensrechtlichen Verbindlichkeit (Obligation) ist die Unsterblichkeit. Der Eigenthümer mag sterben, das Eigenthum wird ihn überleben. Der Schuldner kann durch Tod hinweggenommen werden, nicht aber seine Schuld. Dadurch unterscheiden sich die Privatrechtsverhältnisse von den Rechten und Pflichten des öffentlichen und des Familienrechts, welche grundsätzlich mit der Person des Berechtigten, bezw. Verpflichteten, untergehen. Auch einige Privatrechtsverhältnisse giebt es, welche kraft ihres Inhalts an eine bestimmte Person geknüpft sind, und deshalb mit derselben verschwinden, z. B. der Niessbrauch, die Strafzahlungschuld aus dem Delicte. Aber das grundsätzliche Wesen des Privatrechts und der Privatschuld ist, sein Subject überleben und auf ein neues Subject übergehen zu können. Das Vermögen wird nicht zerstört durch den Tod seines Inhabers.

Weshalb? Weil die Familie noch da ist nach dem Tod des Einzelnen. In der Urzeit ist die Familie die einzige Eigenthümerin, es giebt nur collectives Eigenthum. Aus dem Familieneigenthum ist dann auf der einen Seite das Gesammteigenthum der Gemeinde, auf der andern Seite das Privateigenthum des Einzelnen

entsprungen. Das Familienerbrecht ist die Nachwirkung jenes ursprünglichen Familieneigenthums auf das Privateigenthum. Mit dem Inhaber des Vermögens ist das eigentliche Subject des Vermögens nicht gestorben: die Familie ist noch da. Sie überlebt den Verstorbenen, und durch sie überlebt ihn sein Vermögen.

Die Familie beerbt den Verstorbenen kraft Rechtssatzes, kraft gesetzlicher Nothwendigkeit, kraft ihres (einstigen) Miteigenthums an dem Vermögen. Aber die Idee des Privateigenthums wird stärker werden als die überlieferte Idee des Familieneigenthums, und durch das Mittel des Testaments wird der Eigenthümer sein vollfreies Verfügungsrecht, d. h. sein Allein eigenthum auch von Todes wegen der Familie gegenüber realisiren. Der Intestaterbfolge, welche die einzige Erbfolge alten Styls ist, tritt die testamentarische Erbfolge gegenüber. Aber die Erinnerungen einstigen Familieneigenthums werden nicht vollständig verschwinden. Das Anrecht gewisser nächster Angehörigen ist so stark, dass es das Aufkommen des Alleineigenthums überdauert. Es kommt hinzu, dass die Interessen dieses nächsten Familienkreises zugleich in gewissem Sinne öffentliche Interessen sind: der Staat ist daran interessirt, dass den nächsten Angehörigen, welche auf den Erblasser in Bezug auf ihre Existenz angewiesen sind, das Vermögen nicht ohne Grund entzogen werde. Deshalb wird mit der Entwickelung der testamentarischen Erbfolge gleichzeitig eine Erbfolge gegen das Testament (sog. Notherbfolge) aufkommen, welche zunächst das Gebiet bezeichnet, wo das Familieneigenthum noch reagirt gegen das Alleineigenthum (Notherbrecht alten Styls), welche sodann aber unter den Händen der Gesetzgebung das ganze Gebiet ergreift, wo die Interessen der Familie zugleich Interessen des Staates sind. Der Testator wird genöthigt werden, in gewissem Mass den Ansprüchen seiner nächsten Angehörigen gerecht zu werden, und das Notherbrecht wird dem Zusammentreffen der Familieninteressen und der öffentlichen Interessen in gleicher Weise Ausdruck geben, wie das Intestaterbrecht den uralten Rechten der Familie, das testamentarische Erbrecht aber den Rechten des Individuums.

Die Familie in welche der testamentarische Erbe nach der ursprünglichen Anschauung, die noch jedes andere Erbrecht ausser dem Familienerbrecht perhorrescirt, gewissermassen durch Rechts