also ohne Eigenthumsübertragung) für genügend gehalten, um ein Forderungsrecht auf Rückgabe (des Commodats, des Depositums) zu erzeugen. An Stelle der mancipatio fiduciae causa trat eine Reihe von Realcontracten (Commodat, Depositum, pignus), welche alle ihr ursprüngliches Wesen darin beibehalten haben, dass sie bonae fidei negotia sind.

Nexum und mancipatio fiduciae causa waren der Urquell der Realcontracte. Neben denselben kam (vielleicht zunächst unter der Fiction eines Darlehns) ein feierliches Versprechen (sponsio) auf, welches durch seine Wortform obligirte. Daraus ist dann, indem man von dem genauen Formular der alten Zeit abging und nicht blos durch das Wort spondeo, sondern ebenso durch promitto und ähnliche Wendungen eine gültige Verbindlichkeit entstehen liess, der Verbalcontract des römischen Rechts, die stipulatio, hervorgegangen.

Der Litteralcontract ist offensichtlich im Anschluss an das Darlehn verhältnissmässig früh ausgebildet. Die Eintragung in das Hausbuch, dass dem Gegner eine Summe ausgezahlt sei (expensilatio), ursprünglich nur dem Beweise dienend, ward zu einem selbständig wirksamen Verpflichtungsact. Wie mutuum und stipulatio, so erzeugt auch die expensilatio eine obligatio stricti juris das Darlehn (nexum) erscheint als der Urquell der negotia stricti juris, wie die fiducia als der Ursprung der negotia bonae fidei.

Das Aufkommen der sog. Consensual contracte, d. h. der Ausnahmsfälle, wo der blosse Consens zur Verpflichtung genügt, hängt mit dem siegreichen Vordringen des jus gentium zusammen (oben S. 28 ff.). Das formlose Rechtsgeschäft fing naturgemäss zuerst auf dem Gebiet des Obligationenrechts an, die ihm einwohnende Naturkraft geltend zu machen. Gegen Ende der Republik war für die wichtigsten Geschäfte des alltäglichen Verkehrs: Kauf, Miethe, Societät, Mandat ihre Gültigkeit ohne Rücksicht auf die Form bereits zum Durchbruch gekommen.

§ 2 I. de oblig. (3, 13): Aut enim ex contractu sunt (obligationes), aut quasi ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio. Prius est, ut de his, quae ex contractu sunt, dispiciamus. Harum aeque quattuor species sunt: aut enim re contrahuntur, aut verbis, aut litteris, aut consensu.

Varro de ling. lat. VII § 105: Nexum Mamilius scribit, omne, quod per libram et aes geritur, in quo sint mancipia; Mucius, quae per libram et aes fiant, ut obligentur, praeter, quae mancipio dentur.

XII tab. VI, 1: Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto.

Gaj. Inst. IV § 25: Postea lege Vallia, excepto judicato et eo, pro quo depensum est, ceteris omnibus, cum quibus per manus injectionem agebatur, permissum est, sibi manum depellere.

§ 66. Realcontracte.

Realcontracte sind diejenigen Contracte, welche auf Grund einer Vorleistung (res) klagbar sind (vgl. § 65).

Das römische Recht unterscheidet zwei Arten von Realcontracten: benannte (Nominatrealcontracte), und unbenannte (Innominatrealcontracte).

I.

Benannte Realcontracte sind:

a) Das mutuum (Darlehn). Es kommt zu Stande durch Uebertragung einer Quantität von Fungibilien (oben S. 161) zu Eigenthum, unter der Verpflichtung des Empfängers, die gleiche Quantität gleicher Qualität zurückzuzahlen. Das Darlehn ist ein negotium stricti juris, die Darlehnsklage die condictio certi ex mutuo. Der Schuldner wird durch das Darlehn nur genau zur Rückgabe der Kapitalschuld, nicht zu mehr oder weniger, insbesondere nicht zur Leistung von Zinsen verpflichtet. Er schuldet weder Verzugszinsen (falls der Schuldner trotz Mahnung des Gläubigers nicht rechtzeitig zahlt), noch vereinbarte Zinsen. Soll der Darlehnsschuldner auch Zinsen schuldig werden, so muss ausser dem Darlehnscontract noch ein zweiter Contract, nämlich ein Verbal contract (die Zinsstipulation, vgl. unten S. 218) geschlossen werden.

Das Darlehn an Hauskinder ward durch ein Senatusconsultum Macedonianum verboten. Der Prätor gab in solchem Fall gegen die Darlehnsklage die exceptio Senatusconsulti Macedoniani (vgl. S. 143).

b) Das commodatum (Leihvertrag) kommt zu

Stande durch die Hingabe einer Sache zu bestimmtem, unentgeltlichem Gebrauch. Das Commodat ist ein negotium bonae fidei. Beide Theile sind zu Allem verpflichtet, was die bona fides mit sich bringt principaliter und auf alle Fälle schuldet der Commodatar, d. h. der Leihempfänger, nämlich die Rückgabe der Sache (gegen ihn geht daher die actio commodati directa). Nur unter Umständen und daher nicht auf alle Fälle schuldet auch der Commodant, der Verleiher (gegen ihn geht die actio commodati contraria). Auch ist verschieden, was die bona fides von dem Einem und von dem Andern fordert. Der Commodatar ist an dem Contract interessirt. Er hat den Nutzen von dem Geschäft. Daher haftet der Commodatar, auch ohne es versprochen zu haben, für omnis diligentia (culpa levis, vgl. oben S. 209 a. E.). Der Commodant dagegen ist an dem Contract nicht interessirt. Er hat nichts von dem Geschäft. Daher haftet er nur für dolus und culpa lata (oben S. 210).

c) Das depositum (Hinterlegungsvertrag) kommt zu Stande durch die Hingabe einer beweglichen Sache zu unentgeltlicher Aufbewahrung. Das depositum ist ein negotium bonae fidei. Beide Theile sind zu Allem verpflichtet, was die bona fides mit sich bringt: principaliter und auf alle Fälle haftet der Depositar, der Empfänger des Depositums, nämlich für die Rückgabe der Sache (gegen ihn geht die actio depositi directa). Nur unter Umständen und daher nicht auf alle Fälle haftet der Deponent, der Hinterlegende (gegen ihn geht die actio depositi contraria). Auch hier ist verschieden, was die bona fides von dem Einen und von dem Andern fordert. Der Depositar ist an dem Contract nicht interessirt. Er hat nichts von dem Geschäft. Er haftet in Folge dessen nur für dolus und culpa lata. Der Deponent dagegen ist allerdings interessirt an dem Geschäft. Seinem Nutzen dient das Depositum. Darum haftet der Deponent dem Depositar für omnis diligentia (culpa levis).

d) Das pignus (Faustpfandeontract) kommt zu Stande durch Hingabe einer Sache zu Faustpfand. Der Gläubiger erwirbt an der Sache das dingliche Pfandrecht; insofern ist früher ($59) von dem pignus die Rede gewesen. Aber ausserdem erwirbt der Schuldner (der Verpfänder) durch Hingabe der Sache ein persönliches Forderungsrecht gegen den Empfänger, nämlich

auf eventuelle Rückgabe.

Insofern handelt es sich um einen Pfand contract, und in diesem Sinne ist hier von dem pignus die Rede. Auch das pignus ist ein negotium bonae fidei. Es verpflichtet beide Theile zu Allem, was die bona fides mit sich bringt. Principaliter schuldet der Pfandempfänger, nämlich die Rückgabe der Sache, sobald die Pfandschuld getilgt ist, eventuell die Rückgabe des erlösten Ueberschusses (hyperocha, oben S. 203); gegen ihn geht die actio pignoratitia directa. Nur unter Umständen haftet auch der Pfandgeber (z. B. für Ersatz von Auslagen); gegen ihn geht die actio pignoratitia contraria. In diesem Fall sind am Contract beide Theile interessirt, der eine hat den Credit, der andere die Sicherheit. Deshalb haften hier beide Theile für omnis diligentia.

II. Ausser den vorhin aufgeführten Realcontracten sind späterhin noch die sog. unbenannten Realcontracte klagbar geworden. Es fand nämlich der Grundsatz Anwendung, dass überall, wo Leistung gegen Gegenleistung vereinbart war, die Gegenleistung in dem Moment einklagbar werden solle, wo der andere Theil seine Leistung bereits gemacht hatte. Dann ward also geklagt nicht auf Grund des Consenses als solchen, sondern auf Grund der Thatsache, dass zu dem Consens eine Leistung (res) hinzugetreten war, also auf Grund eines Realcontracts. Weil aber Leistung und Gegenleistung der verschiedensten Art sein konnte, entwickelte sich kein fester Name, welcher alle Fälle zusammengefasst hätte. Daher sprechen wir von unbenannten Real

contracten.

Unter diesem Gesichtspunkt und in dieser Form ward der Tausch (das Wort im weitesten Sinne genommen) bei den Römern klagbar. Man pflegte, je nach der Art von Leistung und Gegenleistung, vier Kategorien zu unterscheiden, welche durch die vier Formeln ausgedrückt werden: do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias. Die Klage auf die Gegenleistung (auf Grund der geschehenen Vorleistung) heisst: actio in factum praescriptis verbis.

pr. I. quib. mod. re contrahitur obl. (3, 14): Re contrahitur obligatio veluti mutui datione. Mutui autem datio in his rebus consistit, quae pondere, numero mensurave constant, veluti vino, oleo, frumento, pecunia numerata, aere, argento, auro: quas res aut

numerando, aut metiendo, aut adpendendo in hoc damus, ut accipientium fiant, et quandoque nobis non eaedem res, sed aliae ejusdem naturae et qualitatis reddantur. Unde etiam mutuum appellatum sit, quia ita a me tibi datur, ut ex meo tuum fiat. contractu nascitur actio, quae vocatur condictio.

Ex eo

§ 2 eod. Item is, cui res aliqua utenda datur, id est commodatur, re obligatur et tenetur commodati actione. Sed is ab eo, qui mutuum accepit, longe distat. Namque non ita res datur, ut ejus fiat; et ob id de ea re ipsa restituenda tenetur. Et is quidem, qui mutuum accepit, si quolibet fortuito casu amiserit, quod accepit, veluti incendio, ruina, naufragio, aut latronum hostiumve incursu: nihilo minus obligatus permanet. At is, qui utendum accepit, sane quidem exactam diligentiam custodiendae rei praestare jubetur, nec sufficit ei, tantam diligentiam adhibuisse, quantam suis rebus adhibere solitus est, si modo alius diligentior potuerit eam rem custodire. Sed propter majorem vim, majoresve casus non tenetur, si modo non hujus culpa is casus intervenerit. Commodata autem res tunc proprie intelligitur, si, nulla mercede accepta vel constituta, res tibi utenda data est. Alioquin, mercede interveniente, locatus tibi usus rei videtur. Gratuitum enim debet esse commodatum.

§ 3 eod. Praeterea et is, apud quem res aliqua deponitur, re obligatur et actione depositi, qui et ipse de ea re, quam accepit, restituenda tenetur. Sed is ex eo solo tenetur, si quid dolo commiserit, culpae autem nomine, id est desidiae atque negligentiae, non tenetur.

§ 4 eod. Creditor quoque, qui pignus accepit, re obligatur, qui et ipse de ea ipsa re, quam accepit, restituenda tenetur actione pigneraticia. Sed, quia pignus utriusque gratia datur, et debitoris, quo magis ei pecunia crederetur, et creditoris, quo magis ei in tuto sit creditum, placuit sufficere, quod ad eam rem custodiendam exactam diligentiam adhiberet; quam si praestiterit, et aliquo fortuito casu rem amiserit, securum esse, nec impediri creditum petere.

L. 5 pr. D. de praescr. verb. (19, 5) (PAULUS): Naturalis meus filius servit tibi et tuus filius mihi. Convenit inter nos, ut et tu meum manumitteres, et ego tuum. Ego manumisi, tu non manumisisti; qua actione mihi teneris, quaesitum est. In hac quaestione totius ob rem dati tractatus inspici potest, qui in his competit speciebus: aut enim do tibi, ut des; aut do, ut facias; aut facio, ut des; aut facio, ut facias.