den Prädialservituten, welche dem fundus emphyteuticarius zustehen) die actio confessoria (utilis). Wie der Eigenthümer hat er ferner, wenn er in thatsächlicher Ausübung seines Rechts sich befindet, auch den possessorischen Schutz durch die Sachbesitzinterdicte (oben S. 184. 185). Sein Besitz des Grundstücks ist an thatsächlicher Energie dem des Eigenthümers gleich. Er hat den unbedingten Willen, die Sache in seinem eigenen Interesse zu haben, wirthschaftlich selber der Eigenthümer zu sein (animus domini).

Andererseits ist der Emphyteuta verpflichtet: 1) jährlich den Zins (canon, vectigal) zu zahlen; 2) das Gut nicht zu deterioriren; 3) dem Herrn eine beabsichtigte Veräusserung des Erbpachtrechts anzuzeigen, damit der Herr eventuell von seinem Vorkaufsrecht (jus protimiseos) Gebrauch machen könne. Versäumt der Erbpächter die Erfüllung dieser Pflichten (unterlässt er z. B. die Zinszahlung drei Jahre hindurch), so hat der Erbverpächter (dominus emphyteuseos) die Befugniss, ihn seines Erbpachtrechtes zu entsetzen (Abmeierungsrecht, Expulsionsrecht).

Den Servituten gegenüber ist die Emphyteuse durch zwei Punkte ausgezeichnet: 1) der Emphyteuta hat grundsätzlich, wie wirthschaftlich, so in der Hauptsache auch rechtlich die Stellung des Eigenthümers, übertrifft daher die Servituten wesentlich an Befugnissen: die Emphyteuse ist bestimmt, das Eigenthum zu ersetzen; 2) die Emphyteuse ist vererblich und veräusserlich.

Von der Zeitpacht unterscheidet die Emphyteuse (Erbpacht) sich dadurch, dass der Zeitpächter ein blosses Forderungsrecht hat gegen den Verpächter, der Erbpächter aber ein dingliches Recht am Grundstück gegenüber Jedermann.

§ 3 I. de loc. et conduct. (3, 25): Adeo autem aliquam familiaritatem inter se videntur habere emtio et venditio, item locatio et conductio, ut in quibusdam causis quaeri soleat, utrum emtio et venditio contrahatur, an locatio et conductio? Ut ecce, de praediis, quae perpetuo quibusdam fruenda traduntur: id est, ut quamdiu pensio sive reditus pro his domino praestetur, neque ipsi conductori, neque heredi ejus, cuive conductor heresve ejus id praedium vendiderit, aut donaverit, aut dotis nomine dederit, aliove quocunque modo alienaverit, auferre liceat. Sed talis contractus, quia inter veteres dubitabatur, et a quibusdam locatio, a quibusdam venditio existimabatur, lex Zenoniana lata est, quae em·

phyteuseos contractus propriam statuit naturam, neque ad locationem, neque ad venditionem inclinantem, sed suis pactionibus fulciendam.

§ 58.

Die Superficies.

Was die Emphyteuse für Feldgrundstücke, ist die Superficies für Häuser. Die Superficies ist ein dingliches Wohnrecht auf lange Zeit (non ad modicum tempus), gewöhnlich gegen Entrichtung eines Jahreszinses, solarium (also der Miethe vergleichbar), aber auch vielleicht gegen einmalige grössere Capitalzahlung (durch Kauf) oder auch unentgeltlich (durch Schenkung oder Vermächtniss) begründet. Der Superficiar hat gewöhnlich das Haus aus eignen Mitteln gebaut. Das Haus ist dann dem Eigenthum nach (kraft der Rechtssätze über Accession) dem Bodeneigenthümer gehörig (superficies solo cedit); der Superficiar hat aber das dingliche Recht, dauernd oder doch auf eine lange Reihe von Jahren (z. B. 99 Jahre) darin zu wohnen, und alle Rechte des Eigenthümers an dem Hause auszuüben. Daher ist die Rechtsstellung des Superficiars der des Emphyteuta gleich. Auch der Superficiar hat die Klagen des Eigenthümers utiliter, und geniesst possessorischen Schutz durch ein besonderes interdictum de superficie. Er verfügt über Reparaturen und Aenderungen des Hauses (darf nur nicht deterioriren). Er hat Gewalt über das Haus, und hat daher wie die wesentlichen Eigenthumsbefugnisse, so auch den juristischen Besitz des Hauses (corpus und animus), gleich als ob er Eigenthümer wäre.

Ueber den Unterschied der Superficies von den Servituten einerseits, von der Miethe andererseits, gilt das Gleiche, was § 57 a. E. von der Emphyteuse bemerkt ist.

Die rechtliche Anerkennung der Superficies ruht auf prätorischem Recht.

L. 1 pr. D. de sup. (43, 18): Ait praetor: UTI EX LEGE LOCATIONIS SIVE CONDUCTIONIS SUPERFICIE, QUA DE AGITUR, NEC VI NEC CLAM NEC PRECARIO ALTER AB ALTERO FRUEMINI, QUO MINUS FRUAMINI, VIM FIERI VETO: SI QUA ALIA ACTIO DE SUPERFICIE POSTULABITUR, CAUSA COGNITA DABO.

§ 3 eod. (ULPIAN.): Quod ait praetor: SI ACTIO DE SUPERFICIE POSTULABITUR CAUSA COGNITA DABO, sic intelligendum est, ut, si ad tempus quis superficiem conduxerit, negetur ei in rem actio. Et sane causa cognita ei, qui non ad modicum tempus conduxit superficiem, in rem actio competet.

§ 59.

Das Pfandrecht.

ECA

Das Pfandrecht ist das dingliche Recht, sich mittelst einer Sache für eine Forderung bezahlt zu machen.

I. Geschichte. Dem altrömischen Recht war das Pfandrecht unbekannt. Es gab zwar Rechtsgeschäfte, welche wirthschaftlich den Erfolg einer Pfandbestellung (nämlich Sicherung einer Forderung durch eine Sache) hatten, aber kein Rechtsgeschäft, welches formell die Bestellung eines Pfandrechts an einer Sache zum Inhalt gehabt hätte. Wollte Jemand sich Credit schaffen, indem er dem Gläubiger Sicherheit gab für die Forderung, so konnte er

1) dem Gläubiger eine Sache mancipiren, d. h. (durch imaginaria venditio nummo uno, vgl. oben S. 25. 26) dem Gläubiger das Eigenthum an der Sache übertragen, mit der Klausel aber, dass nach Bezahlung der Schuldverbindlichkeit der Gläubiger ihm die Sache zurückgeben müsse. Eine solche Klausel, welche den Mancipationsempfänger unter gewissen Bedingungen zur Rückgabe verpflichtete, nannte man fiducia (oben S. 26). Daher wurde das ganze Geschäft, welches wir soeben beschrieben haben, auch fiducia genannt. Hier war der Gläubiger gut genug gestellt. Er hatte Eigenthum an der Sache, und konnte von Rechts wegen mit ihr thun, was er wollte, sie also auch z. B. zum Zweck seiner Befriedigung verkaufen, wenn der Schuldner nicht bezahlte. Aber der Schuldner war schlecht gestellt. Bezahlte er auch richtig seine Schuld, so war er doch nicht sicher, seine Sache, die er als Sicherheit fortgegeben hatte, zurückzubekommen. Der Gläubiger konnte sie inzwischen veräussert, verschenkt, verkauft, vertauscht haben. Dann blieb der Gläubiger ihm zwar ersatzverpflichtet, aber der Schuldner hatte gegen den dritten Erwerber der Sache keine Klage, da dieser ja rechtmässiger und voller Eigenthümer war. So bekam der Schuldner nur Ersatz der Sache, nicht die Sache

selbst. Was ihm fehlte, war ein dingliches Rückforderungsrecht, welches er gegen jeden dritten Besitzer seiner Sache geltend machen konnte. Der Fehler lag eben darin, dass er das Eigenthum, welches ihm ein solches dingliches Recht gewährt hätte, aufgegeben hatte. Darum kam noch eine andere Form auf, um den Gläubiger für seine Forderung sicher zu stellen. Der Schuldner konnte nämlich auch

2) dem Gläubiger die Sache, welche ihm als Sicherheit dienen sollte, blos tradiren, und zwar nicht, um ihm Eigenthum daran zu gewähren (auch kein bonitarisches Eigenthum), sondern nur, um ihm die Sache in seine thatsächliche Gewalt, und zwar in vollkommene thatsächliche Gewalt (juristischen Besitz) zu übertragen. Ein solches Verhältniss nannte man pignus. Hier war der Schuldner gut genug gestellt. Er behielt hier sein Eigenthum, und desshalb sein dingliches Rückforderungsrecht gegen Jedermann. Sobald er seine Schuld bezahlt hatte, konnte ihm Niemand die Sache mehr vorenthalten. Aber der Gläubiger war hier zu schlecht gestellt. Er hatte die Sache in seinem thatsächlichen Besitz, auch gab ihm der Prätor die possessorischen Interdicte. Aber es fehlte ihm ein dingliches Recht an der Sache, und daher die ordentliche in rem actio gegenüber Dritten. Und vor Allem fehlte ihm das Recht, über die Sache zum Zwecke seiner Befriedigung zu disponiren. Er konnte die Sache nicht verkaufen, falls der Schuldner nicht zahlte, um sich aus dem Erlös zu befriedigen. Liess der Schuldner lieber die Sache beim Gläubiger, als dass er die Schuld bezahlte, so nützte dem Gläubiger das pignus nichts. Es kam also darauf an, eine Form zu finden, welche dem Schuldner das Eigenthum beliess (und ihm damit ein dingliches Rückforderungsrecht gewährte), aber doch dem Gläubiger ein Recht an der Sache gab, das Recht nämlich, die Sache eventuell zum Zweck der Befriedigung seiner Forderung zu verwerthen (eben das Pfandrecht). Dies ist unter Hülfe des prätorischen Edictes geschehen. Es konnte nämlich

3) der Schuldner mit dem Gläubiger den Vertrag schliessen (ohne Mancipation und ohne Tradition), dass gewisse Sachen des Schuldners dem Gläubiger als „Hypothek", d. h. als eventuelles Befriedigungmittel dienen sollten. Ein solches Verhältniss hiess hypotheca (aus dem griechischen Recht stammt wie der Name

so der Inhalt des Geschäfts). Ein solcher Vertrag war nach altrömischem Recht vollständig ungültig. Der Prätor aber hat ihn gültig gemacht, zunächst für den Fall, dass der Pächter eines Feldgrundstückes dem Verpächter seine Invecten und Illaten (sein Inventar) zur Hypothek gegeben hatte (hier gab der Prätor dem Gläubiger, um sich in Besitz der Sache zu setzen, ein interdictum Salvianum und das ordentliche Rechtsmittel der actio Serviana), dann allgemein, wenn überhaupt Jemand seine Sachen dem Andern zur „Hypothek" gesetzt hatte (actio quasi Serviana oder actio in rem hypothecaria). Der Hypothekenvertrag gab also nach prätorischem Recht dem Gläubiger ein dingliches Klagrecht, um sich (sobald die Zahlung seitens des Schuldners ausblieb) in Besitz der Sache zu setzen; er gab ihm ferner das Verkaufsrecht, d. h. das Recht, sich durch Verwerthung der Sache für seine Forderung zu befriedigen. Der Gläubiger hatte also alle Rechte, die ihm nöthig waren, und ebenso war umgekehrt das Interesse des Schuldners durch sein kraft Eigenthums ihm zuständiges eventuelles dingliches Rückforderungsrecht gewahrt.

Damit war das Pfandrecht entstanden, und war der Hypothekenvertrag jetzt der Vertrag, welcher auch formell die Erzeugung eines Verwerthungsrechts an fremder Sache (eines Pfandrechts) zum Inhalt hatte. Natürlich konnte der Hypothekenvertrag jetzt auch mit Tradition der Sache in den Besitz des Gläubigers sich verbinden (pignus, Faustpfand), aber nothwendig ist es nicht. Relevant für die Entstehung eines Pfandrechts ist nicht die Besitzübertragung als solche, sondern nur der Pfandvertrag (ut res hypothecae sit).

L. 9 § 2 D. de pign. act. (13, 7) (ULPIAN): Propie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit, nec possessio, ad creditorem.

L. 5 § 1 D. de pign. (20, 1) (MARCIAN.): Inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt.

II. Rechtssätze. Das Pfandrecht entsteht ordentlicher Weise durch Vertrag (pignus conventionale), oder durch letzwillige Verfügung (pignus testamentarium), ausserordentlicher Weise durch Gesetz, z. B. zu Gunsten der Forderungen des Fiskus an dem ganzen Vermögen des Schuldners, zu Gunsten der Forderung des Vermiethers einer Wohnung an den Invecten und