reclamare il favore del privilegio, se non dimostra che questo è al suo credito dalla legge concesso. (1)

26. Vuolsi ora esaminare la natura del diritto, che nasce dal privilegio sui beni del debitore, e quale sia il grado di prelazione accordato dalla legge al privilegio in un giudizio di concorso.

Il Gius Romano distingueva i privilegi dalle ipoteche privilegiate. I primi non davano alcun diritto reale sui beni del debitore; l'azione, tuttochè privilegiata, non perdeva la sua qualità ed essere di pura e semplice azione personale; ed il creditore privilegiato rimaneva, non ostante il privilegio di cui era fornito, nella classe e categoria dei creditori chirografarj. Da ciò veniva la conseguenza, che i creditori privilegiati erano bensì preferiti a tutti i creditori chirografarj, ma erano posposti ai creditori aventi gius di pegno o d' ipoteca. La ragione, per cui a questi privilegi erano sempre preferiti i creditori che aveano gius di pegno o d'ipoteca, viene chiaramente indicata dalla L. 9 C. Qui pot. in pign. hab. « Eos, qui acceperunt pignora, cum in rem actionem habeant, privilegiis omnibus, quæ personalibus actionibus competunt, præferri constat. » E qui a scanso di equivoci giova ben avvertire, che i privilegi, di cui parlo, erano accordati alla causa del credito, o alla qualità della persona. I primi derivando per favore di legge dalla qualità del credito, erano perciò trasmissibili agli eredi del creditore, e si chiamavano personali, perchè erano inerenti alle azioni personali.I secondi erano strettamente attaccati alla persona, e non erano perciò trasmissibili agli eredi. Questa distinzione tra i privilegi accordati alla causa del credito ed i privilegi concessi dal favore della legge ad una persona, è messa in tutta evidenza dalla L. 196 D. De div. reg. jur. « Privilegia quædam causæ sunt, quædam personæ, et ideo quædam ad heredem transmittuntur, quæ causæ sunt: quæ personæ sunt, ad heredem non transeunt. » Un esempio di questi privilegi accordati alla causa del credito ci offre la L. 45 D. De Relig. et sumpt. fun., di cui diremo a suo luogo. Un esempio di privilegi accordati alla qualità della persona ci fornisce la L. 38 D. De reb. auctor. jud. pos. « Respublica creditrix omnibus chirographariis creditoribus præfertur. » Ma sia il privilegio accordato alla causa del credito, o alla qualità della persona, la causa creatrice del privilegio è sempre la legge.

(1) Tesoro del Foro Toscano, tom. 10, pag. 271, dec. n. 66.

In grazia di questi privilegi inerenti alle azioni personali, vi avea per Gius Romano due classi di creditori chirografarj, cioè i chirografarj puri e semplici, ed i chirografarj privilegiati. Tanto gli uni, quanto gli altri, come quelli a cui competeva la sola azione personale, erano posposti ai creditori, il cui credito era garantito dal gius reale del pegno; ma nella stessa categoria dei chirografarj, i privilegiati erano preferiti ai chirografarj semplici. (1)

Oltre i privilegi inerenti alle azioni personali, riconosceva il Gius Romano i privilegi inerenti alle ipoteche, ossia le ipoteche privilegiate. Questi privilegi inerenti alle ipoteche erano diversi molto dai semplici privilegi. I privilegi semplici non davano alcun gius in re sui beni del debitore, ed appartenevano alla classe dei crediti chirografarj. I privilegi inerenti alle ipoteche erano un composto d'ipoteca e di privilegio, e perciò godeano del gius in re, che deriva dall'ipoteca, e del gius di preferenza, che nasce dal privilegio. Le ipoteche privilegiate erano perciò preferite a tutti i creditori, e così anche alle ipoteche semplici, senza riguardo al tempo. Erano preferite ai privilegi semplici in grazia del gius in re che nasce dalla ipoteca; erano preferite alle ipoteche semplici in grazia del diritto di prelazione che deriva dal privilegio. Un esempio di queste ipoteche privilegiate, che in grazia del privilegio, onde dalla legge erano favorite, aveano diritto di essere anteposte alle semplici ipoteche, comechè anteriori di tempo, ce lo fornisce la L. 12 § 1 C. Qui pot. in pign. hab., colla quale Giustiniano non contento della tacita ipoteca accordata alle mogli, a garanzia delle loro doti, si piacque altresì di aggiungere alla stessa tacita ipoteca il carattere di ipoteca privilegiata: mulieribus subvenientes sancimus, ex stipulatu actionem, quam mulieribus jam pro dote instituenda dedimus, cuique etiam tacitam donavimus inesse hypothecam, potiora jura contra omnes habere mariti creditores, licet anterioris sint temporis privilegio vallati. »

Dalle cose pertanto qui brevemente discorse chiaro risulta, che le due categorie, in cui si distinguono per Gius Romano i creditori, cioè la categoria dei chirografarj e la categoria dei creditori ipotecarj, si suddividono in due subalterne classi. Imperocchè la categoria dei creditori chirografarj comprende ed (1) Voet, lib. 20, tit. 4, n. 36. — Vinni Selectar. jur. Quæst. lib. 2, cap. 4.

abbraccia i chirografarj semplici, ed i chirografarj privilegiati; e d'altra parte la categoria dei creditori ipotecarj comprende le ipoteche semplici e le ipoteche privilegiate. Quando viene in concorso la categoria dei creditori chirografarj colla categoria dei creditori ipotecarj, la prima, o si tratti di chirografarj semplici o di chirografarj privilegiati, è sempre vinta dalla categoria dei creditori ipotecarj. Ma quando sono a conflitto fra loro creditori che appartengono alla stessa categoria, è regola inconcussa, che i creditori, che hanno il privilegio, sono sempre, senza riguardo alcuno alla anteriorità del tempo, preferiti ai creditori che non possono vantare alcun privilegio. Così nella categoria dei chirografarj, i chirografarj privilegiati sono sempre preferiti ai chirografarj semplici; e nella categoria dei creditori ipotecarj, i creditori che hanno ipoteca privilegiata sono sempre preferiti ai creditori che hanno una semplice ipoteca. Concludendo diremo, che per Gius Romano i creditori sono o chirografarj, o privilegiati, o ipotecarj, o ipotecarj con ipoteca privilegiata. I creditori a tutti posposti sono i creditori chirografarj. Al contrario i creditori che vincono tutti gli altri, a qualunque classe appartengano, sono i creditori, che hanno ipoteca privilegiata, inquantochè questi sono preferiti non solo ai chirografarj privilegiati, ma altresì ai creditori che hanno una semplice ipoteca di qualsiasi data. (1)

27. Il Codice Napoleone non si attiene in tutto a queste massime del Gius Romano. I privilegi semplici o personali, ossia i privilegi che erano pel Romano Diritto inerenti alle azioni personali, non sono ammessi dal Codice Napoleone. Secondo l'articolo 2099 di questo Codice tutti i privilegi sono costituiti o sopra beni mobili o sopra beni immobili, e però tutti i privilegi sono reali, e danno un gius reale sulle cose, o mobili o immobili, che ne sono il soggetto. Il Gius Romano distingueva, come si disse, i privilegi semplici o chirografarj dalle ipoteche privilegiate, le quali davano un diritto reale. Il Codice Napoleone invece distingue i privilegi in due classi, gli uni che colpiscono i beni mobili, gli altri che gravano i beni immobili. Ma tanto i privilegi sui mobili, quanto i privilegi sugli immobili sono della stessa natura, ossia reali, salva solo la differenza del soggetto su cui sono radicati, e in forza del gius in re, che da loro deri(1) Voet, lib. 20, tit. 4, n. 16 e 36.

va, hanno olta affinità ed analogia colle ipoteche privilegiate romane. (1)

28. Determinata la qualità e natura dei privilegi ammessi dal Codice Napoleone, è facile stabilire con tutta sicurezza il grado di preferenza che loro attribuisce la legge rispetto agli altri creditori o chirografarj od ipotecarj. Come la ipoteca privilegiata romana, in grazia del diritto complesso d'ipoteca e di privilegio, era preferita non solo ai creditori chirografarj privilegiati, ma altresì alle ipoteche semplici di tempo anteriore, appartenendo, nell' ordine dei creditori ipotecarj, ad una classe più elevata delle ipoteche semplici; così anche i privilegi del Codice Napoleone, i quali per essere reali partecipano sotto questo aspetto della ipoteca privilegiata romana, devono essere preferiti a tutti i creditori tanto chirografarj, quanto ipotecarj. Se sarà aperto un giudizio di concorso di creditori, si farà la distribuzione del prezzo de' beni, sì mobili, come immobili. Rispetto ai primi, non vi può essere conflitto tra i privilegi e le ipoteche, perchè l'articolo 2119 non ammette l'ipoteca sopra i mobili, e il conflitto può nascere soltanto tra creditori chirografarj e creditori privilegiati. Ora se per Gius Romano i privilegi chirografarj, tuttochè privi di diritto reale, erano preferiti ai crediti chirografarj semplici, a più forte ragione i privilegi sui mobili del Codice Napoleone saranno preferiti nella distribuzione del prezzo ai crediti chirografarj. Dico a più forte ragione, perchè un privilegio attaccato ad una cosa, che gode di un gius reale sulla cosa stessa, alla quale è inerente, è qualche cosa di più che non un semplice privilegio attribuito ad una semplice azione personale.

Rispetto poi al prezzo dei beni immobili, il conflitto può sorgere tra i creditori chirografarj, tra i creditori ipotecarj, e tra i creditori che hanno privilegio sugli stessi beni immobili, il cui prezzo deve distribuirsi. E questi creditori privilegiati saranno necessariamente preferiti non solo ai creditori chirografarj, ma altresì ai creditori ipotecarj di tempo anteriore. Se i privilegi sugli immobili danno gli stessi diritti delle ipoteche privilegiate romane, colle quali hanno grandissima affinità, è chiaro dover essere preferiti a tutte le ipoteche, sebbene anteriori di tempo. La regola qui prior est in tempore, est potior in jure, non era (1) Troplong, des Priv. et Hyp., art. 2095, n. 26.

applicabile alle ipoteche privilegiate, perchè il privilegio, di cui queste ipoteche erano rivestite, dava loro il diritto di preferenza alle semplici ipoteche, comechè 'anteriori di tempo. Di questa massima fa non dubbia fede la L. 7 C. Qui potior in pignor. hab., la quale reca un esempio di ipoteca privilegiata: «< Licet iisdem pignoribus multis creditoribus diversis temporibus datis, priores habeantur potiores, tamen eum, cujus pecunia prædium comparatum probatur, quod ei pignori esse specialiter obligatum statim convenit, omnibus anteferri juris auctoritate declaratur. >> Per la stessa ragione i privilegi sugli immobili ammessi dal Codice Napoleone, i quali non attribuiscono minori diritti delle ipoteche privilegiate romane, dovranno essere preferiti a tutte le ipoteche, sebbene siano queste anteriori di tempo. La regola pertanto che stabilisce il Voet (1) riguardo alle ipoteche privilegiate messe a conflitto colle ipoteche semplici « Inter hypothecarios privilegiati non privilegiatis potiores sunt » si può ripetere senza pericolo di errore rispetto ai privilegi sugli immobili del Codice Napoleone messi a conflitto colle ipoteche.

Quando i privilegi sugli immobili non fossero preferiti alle ipoteche di tempo anteriore, a che si ridurrebbero allora? Se questi privilegi dovessero in concorso delle ipoteche essere graduati secondo l' anteriorità del tempo, perderebbero la loro natura, e tra essi e le ipoteche legali, quelle cioè che nascono per ministero di legge, non vi sarebbe alcuna differenza. Allora il privilegio nulla aggiungerebbe alla ipoteca. Chi bene esamina la natura ed essenza dei privilegi, non può dubitare, che quelli che sono costituiti sugli immobili non abbiano ad essere preferiti alle ipoteche, senza riguardo alcuno alla anteriorità della data. Ma la disposizione dell' articolo 2113 vale a togliere ogni ombra di scrupolo anche ai più increduli. Quest' articolo infatti dispone, che tutti i crediti privilegiati, sottoposti alla formalità dell'iscrizione, per i quali non si sono osservate le condizioni prescritte affine di conservare il privilegio, non lasciano tuttavia di essere ipotecarj; salvo che l'ipoteca, relativamente ai terzi, si misura soltanto dall'epoca delle iscrizioni. Questa disposizione mette il suggello alle ragioni da noi esposte, e prova due cose: primo, che il privilegio costituito sopra beni immobili contiene in sè virtualmente il gius d'ipoteca; secondo, che un tale privilegio è (1) Pand., lib. 20, tit. 4, n. 16.