Intentio formulae bei der Actio in rem im Allgemeinen eine certa war, eine incertae partis vindicatio zu, si iusta causa interveniat. L. 76. §. 1. D. h. t. L. 1. §. 5. D. si pars her. pet. (5. 4.) Ulp. Aequissimum igitur est, incertae partis vindicationem ei concedi. Non audenter itaque dicitur, ubicumque merito quis incertus est, quam partem vindicet, debere ei incertae partis vindicationem concedi. Und als Fälle der Art führen denn die Geseze beispielsweise folgende an: wenn gleichartige Stoffe zweier Eigenthümer z. B. flüssig gemachte Silbermaffen confundirt worden sind, und der Vindicant den Umfang der ihm gehörigen Quantität nicht kennt, L. 3. §. 2. D. h. t. verb. erit nobis commune et unusquisque pro rata ponderis, quod in massa habemus, vindicabimus, etsi incertum sit, quantum quisque ponderis in massa habet; ferner, wenn der Legatarius den Gegenstand des Legates vindicirt, ohne zu wiffen, ob er nicht wegen der Falcidischen Quart oder bei legirtem Peculium wegen Schulden dem Vater oder Herrn geüber einem Abzuge unterliegen werde *). L. 76. §. 1. D. h. t. L. 8, §. 1. D. comm. div. (10. 3.) 6. Ift die zu vindicirende bewegs liche Sache mit einer anderen fremden Sache zu einem Ganzen verbun den, ohne daß durch diese Verbindung das Eigenthum bleibend verloren gieng, so dient die Actio ad exhibendum zur Vorbereitung der Rei vindicatio, indem mit jener zunächst auf Trennung der Sache gedrungen wird, um sie dann vindiciren zu können **). L. 23. §. 5. D. h. t. Paulus: Item quaecunque aliis iuncta, sive adiecta, accessionis loco cedunt, ea, quamdiu cohaerent, dominus vindicare non potest, sed ad exhibendum agere potest, ut separentur et tunc vindicentur. L. 6. D. ad exhib. (10. 6.) Tritt die Trennung, welche durch die Actio ad exhibendum bewirkt werden sollte, schon aus anderen Gründen ein, so steht der sofortigen Anstellung der Rei vindicatio nichts im Wege. L. 59. D. h. t. Vergl. oben S. 282.

sit; velut si heres: QUANTAM PARTEM PETAT IN EO FUNDO, QUO DE AGITUR, PAREAT IPSIUS ESSE; quod genus actionis in paucissimis causis dari solet. *) Einen Fall der incertae partis hereditatis petitio f. in L. 1. §. 5. D. si pars her. pet. (5. 4.)

**) Inwieferne hiervon eine Ausnahme im Falle der Actio de tigno iuncto eintritt, darüber s. oben S. 23. 1. und S. 136. Nro. 3. Ad b.

§. 93.

Fortseßung.

3. Erfordernisse der Rei vindicatio in Betreff des Beweises.

Bei der Rei vindicatio hat der Kläger, um sich activ zur Sache zu legitimiren, fein Eigenthum an den vindicirten Gegenständen*), und, um passive legitimirt zu sein, die vera oder ficta possessio des Beklagten zu beweisen. L. ult. C. h. t. Diocl. et Max. Res alienas possidens, licet iustam tenendi causam nullam habeat, non nisi suam intentionem implenti restituere cogitur. L. 4. C. de prob. (4. 19.) L. 9. D. h. t. Ulpian. verb. ubi enim probavi, rem meam esse, necesse habebit possessor restituere, qui non obiecit aliquam exceptionem. L. 36. pr. D. h. t. Gaius: Qui petitorio iudicio utitur, ne frustra experiatur, requirere debet, an is, cum quo instituat actionem, possessor sit, vel dolo desiit possidere. Läugnet indeffen der Beklagte den Besiß und er wird des Gegentheils überführt, so ist der Kläger sofort in denselben zu seßen, und der Beklagte hat, wenn er sein Recht an der Sache verfolgen will, die Rolle des Klägers zu übernehmen. L. 80. D. h. t. Furius Anthianus: In rem actionem pati non compellimur, quia licet alicui dicere, se non possidere, ita ut, si possit adversarius convincere rem ab adversario possideri, transferat ad se possessionem per iudicem, licet suam esse non adprobaverit. cf. L. 24. D. h. t.—Ein gleiches Schicksal hatte seit Justinian's Novelle XVIII. cap. 10. der Beklagte dann, wann er das Eigenthum des Klägers in Abrede stellte, dieses nachgewiesen

*) Gleichgültig ist es hierbei, ob der Beklagte das Eigenthum des Klägers einfach läugnet, oder selbst Eigenthum zu haben behauptet, f. g. Exceptio dominii, Contravindicatio, worin gleichfalls eine negative Litiscontestation enthalten, es müßte denn sein, daß Beklagter sein behauptetes Eigenthum auf einen späteren Erwerbgrund füßte, das frühere Eigenthum des Klägers zugebend, denn dann liegt dem Beklagten ob, seine Exceptio dominii zu beweisen. Behauptet der Beklagte Miteigenthümer zu sein, so hat er nicht, wie man wohl annimmt, dieses Miteigen= thum darzuthun, sondern vielmehr der Kläger sein solidarisches, da der Beklagte durch die Behauptung des Miteigenthums jenes in Abrede stellt. Arndts, über den Beweis des Miteigenthums, im Rhein. Mus. III. S. 215.

ward, und er nunmehr (verb. postea vero cet.) anderweitige Ansprüche an die Sache geltend machen wollte, z. B. aus einem Pfandrechte, um dieselbe zu behalten. Denn dann ward er zur Strafe seines Läugnen's mit Geltendmachung dieser Ansprüche ad separatum verwiesen, und mußte die Sache sofort an den Kläger herausgeben *). – Wird das Ei

*) Nach Puchta Pand. §. 168. Note c. soll diese Vorschrift der Nov. XVIII. c. 10. mit der Einrichtung des justinianeischen Proceßverfahrens wesentlich zusammenhängen und mit dieser heutzutage hinwegfallen. — Dem ist aber in der That nicht also.— Nach justinianeischem Proceßrechte konnten peremptorische Einreden bis zur rechtskräftigen Entscheidung, ja noch in der Appellations-Instanz vorgeschüßt werden, L. 4. 8. C. de exc. (8. 36.) L. 2. C. sent. resc. n. p. (7. 50.) L. 4. C. de temp. et repar. app. (7. 63.), und kamen, selbst wenn sie gleich Anfangs vorgeschüßt waren, was die Regel, L. 9. C. de praescr. 1. t. (7. 33.) L. 8. C. cit., doch immer erst nach dem Klage-Beweise des Klägers zur Verhandlung. L. 9. C. cit. L. 9. C. de exc. (8.36.) v. Bethmann-Hollweg Proceß E. 262. 263. — Tie Nov. XVIII. c. 10. geht nun davon aus, daß der Kläger das Eigenthum einer Sache in Anspruch nimmt, der Beklagte es dagegen läugnet, den Gegner dadurch zum Beweise seines Eigenthums zwingt, und erst, nachdem derselbe erbracht, peremptorische Einreden vorschüßt, um sich troß des bewiesenen gegnerischen Eigenthums im Besiße der Sache zu erhalten. Dies soll ihm nach der cit. Novelle nicht gelingen, vielmehr hat er die Sache dem Beklagten herauszugeben, und seine exceptivisch geltend gemachten Ansprüche in einer selbstständigen Klage zu verfolgen. Hatte der Beklagte in seiner ersten Antwort auf die Klage zwar das Eigenthum des Klägers in Abrede gestellt, aber zugleich eventuell peremptorische Einreden geltend gemacht, so war die Vorausseßung der cit. Novelle gar nicht vorhanden, weil durch sie der Beklagte nur wegen nachträglicher Ausflüchte nach geliefertem Eigenthums - Beweise des Klägers bestraft werden sollte. Nov. XVIII. c. 10. verb. postea vero cet. L. 8. C. de exc. (8. 36.) Praescriptionem peremptoriam, quam ante contestari sufficit cet. L. 9. C. eod. L. 9. C. de praescr. 1. t. (7. 33.). Fragt man, was an diesem Zustande der Dinge durch die Eventual-Maxime des Jüngsten Reichsabschiedes §. 37. geändert wird, welche gleichzeitiges Vorbringen aller Einreden mit der Einlassung bei Strafe des Ausschlusses gebietet, so leuchtet ein, daß sie den Anordnungen der Nov. XVIII. c. 10. nicht nur nicht entgegen ist, sondern mit Einer Modification ganz dasselbe Resultat, auch abgesehen von ihr, ins Dasein ruft. Wird gegenwärtig das Eigenthum des Klägers vom Beklagten in seiner Einlassung geläugnet, und werden zugleich von lezterem eventuell peremptorische Einreden vorgebracht, so kommen diese zur Erörterung in demselben Verfahren; dagegen sind Einreden, die der Beklagte später vorzubringen gedachte oder versuchte, präcludirt, und können daher nur in einem eigenen Verfahren geltend gemacht werden. — Der einzige Unterschied zwischen dem justinianeischen Verfahren und dem unserigen in besagter Nichtung liegt darin,

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genthum des Vindicanten in Abrede gestellt, so hat dieser übrigens nur dessen einmalige Entstehung nachzuweisen. Daß er es nicht mehr habe, bleibt dem Gegenbeweise des Beklagten überlassen. L. 16. C. de probat. (4. 19.) — Stüßt der Kläger sein Eigenthum, abgesehen von dem Falle des Erwerbes vom Fiscus, Regenten und der Regentin, auf einen derivativen Erwerbgrund, wie Tradition, Legat, so muß er nicht nur seinen eigenen Erwerb, sondern auch das Eigenthum seines Auctors beweisen *), weil

daß dort der Kläger vorerst sein geläugnetes Eigenthum erwiesen haben mußte, um den Beklagten mit seinen später vorgebrachten peremptorischen Einreden abgewiesen zu sehen, während gegenwärtig ohne vollbrachten Klagebeweis schon der Zeitpunkt der Einlassung für die nicht vorgebrachten peremptorischen Einreden präcludirend ist. *) Hat der nächste Auctor das Eigenthum auf eine originäre Art erworben, z. B. durch Occupation, so ist mit dem Beweise dieses Eigenthums-Erwerbes des nächsten Auctors genug geschehen. Leitet dieser dagegen sein Eigenthum wieder von einem Anderen ab, so ist auch dessen Erwerb nachzuweisen, u. s. w., bis man zu einem Auctor gelangt, der das Eigenthum originär erworben, oder bis die Verjährungszeit abges laufen ist, durch die das Eigenthum als auf dem Wege der Ersizung entstanden fich darlegt. L. 1. D. de usurp. (41. 3.) Gaius: Bono publico usucapio introducta est, ne scilicet quarundam rerum diu et fere semper incerta dominia essent: cum sufficeret dominis ad inquirendas res suas statuti temporis spatium. Namentlich auf dem zulezt angedeuteten Wege findet der hier von den Juristen häufig wegen seiner Schwierigkeit als Probatio diabolica bezeichnete Beweis große Erleichterung. Ueberdies steht es ja aber auch dem Kläger frei, wenn er fürchtet mit gedachtem Beweise nicht durchzudringen, statt der Rei vindicatio zur Publiciana in rem actio seine Zuflucht zu nehmen. Nicht selten werden ihn auch schon possessorische Interdicte zum Ziele führen. L. 24. D. h. t. Wie dem aber auch sei, in keinem Falle kann die Schwierigkeit des Beweises Ursache sein, den Kläger von der Pflicht zu befreien, sein Eigenthum vollständig nachzuweisen, und nachgewiesen ist es eben, von der unter der Hand ablaufenden Ersizung abgesehen, nicht eher, als bis der Eigenthums-Uebergang vom Tradenten auf den Empfänger dargethan ist, wozu des ersteren Eigenthum gehört. L. 20. pr. D. de adq. r. dom. (41. 1.).— Die dagegen angeführten Stellen L. 4. 12. C. de prob. (4. 19.) sprechen gar nicht von dem Thema bei dem Eigenthumsbeweise, sondern nur von den Beweismitteln, und gehören folgeweise gar nicht hierher. Der hier vertheidigten Ansicht sind Gesterding (Lehre vom Eigenthum S. 360. ff. Nachforsch. II. S. 435. ff.), Unterholzner (im Arch. f. c. Vr. VII. 13.), v. Falkenstein (ebendas. X. 11.), Heimbach (de dominii prob. cet. Lips. 1827.), v. Bethmann - Hollweg (Versuche S. 360. ff.), Friß (Erläutr. zu Wening S. 298. ff.), v. Vangerow (a. a. D. S. 570.), Puchta (Pandekten §. 168.). Gegner unserer Ansicht sind Thibaut (Arch. f. c. Pr. VII. 15.), Henschel (ebend.

davon dessen Uebergang auf ihn selbst abhängt. L. 20. pr. D. de adq. rer. dom. (41. 1.) Ulp. Traditio nihil amplius transferre debet vel potest ad eum, qui accipit, quam est apud eum, qui tradit. Si igitur quis dominium in fundo habuit, id tradendo transfert: si non habuit, ad eum, qui accipit, nihil transfert. Bei jeder anderen Erwerbart, und bei derivativen ausnahmsweise im Falle des Erwerbes vom Fiscus, Regenten und der Regentin, (vergl. oben §. 6. S. 14), reicht der Nachweis des Factum's hin, wodurch das Eigenthum entstanden, wie Adjudication, Usucapion, Specification, der Kauf vom Fiscus, u. dergl. m. §. 3. I. de act. (4. 6.) L. 2. 3. C. de quadr. praescr. (7. 37.) §. ult. I. de usuc. (2. 6.). Bei der Rei vindicatio utilis hat der Emphyteuta und Superficiar, sollte ihm sein Klagerecht bestritten werden, die vom Eigenthümer ausgegangene, rechtsgültige Bestellung seines Ius in re aliena, der Soldat, Mündel und Ehegatte haben dem mit ihrem Gelde eine Sache Erwerbenden oder deffen Succefforen gegenüber allerdings nur den Erwerb zu beweisen, um mit ihrer Rei vindicatio utilis durchzubringen, arg. L. 21. §. 1. D. de pignor. (20. 1.), Dritten ge= genüber dagegen müssen sie ganz in gewöhnlicher Weise eines Theils den Erwerb mit ihrem Gelde, anderen Theils das Eigenthum der Auctoren des Erwerbenden darthun.—In den oben angeführten Fällen der Rei vindicatio utilis in Folge von Accession hat der Kläger das Eigenthum des Baumes vor dessen Verpflanzung resp. das frühere Eigenthum des Materials, auf dem das Bild angefertigt worden, zu beweisen. Und so oft eine Rei vindicatio utilis in Folge einer s. g. Cessio legis angestellt wird, sind deren Voraussetzungen darzuthun.

IX. 16.), Kriß (Ueber die Vindication und die Publ. Klage. Dresden 1831.), v. Tigerström (Das Recht des Befißes. S. 18. ff.). Die leßteren halten aus ganz ungerechtfertigten Billigkeitsrücksichten den Beweis des rechtmäßigen Erwerbes für hinreichend, und überlassen es dem Beklagten darzuthun, daß der oder die Auctoren keine Eigenthümer seien. Uebrigens hat Thibaut in den beiden neuesten, noch von ihm besorgten Ausgaben des Pandektensystems (fiebente und achte Aufl. §. 566. not. n. S. 707, not. y.) seine frühere Ansicht verlassen. Vergl. auch die neunte Auflage, besorgt von v. Buchholz I. §. 250. Die Praxis folgt nicht selten der hier verworfenen unrichtigen Ansicht. Vergl. z. B. Präjudizien des Großh. Heff. Hofgerichts der Provinz Starkenburg. Darmstadt 1837. Nro. 3. S. 28.