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* D. JUSUIANI mSTlTLTIONÜM

LIBRI IV.

PROUT AD FIDEM HSS. AL10REMQI1E CRITICES SUBSIDI0RL3I

A

SCHRADERO , CLOSSIO , TAFELLIO ET MAYER

PROFESSORIBÜS Tl'BICENSIBUS

BEHOUM

FUERUH EDITI,
HISPAI1S TTPB IDIC DENÜO MANDATI.

CURSO HIST0RIC0-EXEGET1C0
DEL DERECHO ROMANO

COMPARADO CON EL ESPAÑOL,

pot 00. atedio dyouwx 3c la ^etna.

SEGUNDA EDICION.
TOMO SEGUNDO.

MADRID 18oG.

Se hallará en la librería de SANCHEZ, calle de Carretas, número 5.

MADRID. 1856.

Imprenta de I). F. SÁNCHEZ, Plazuela del Conde de Miranda, iinro. 5. TITULUS I.

> ab intettato

LIBRO TERCERO.

TITULO I.

De las herencias ab intettato.

Interrumpió el Emperador Justiniano los modos universales de adquirir para hablar de los legados y de los fideicomisos, que son una parte integrante de las últimas voluntades. Anudando ahora la tarea que dejó suspendida, pasa á tratar de las sucesiones 06 intestató, esto es, de las que, en defecto de voluntad espresa del finado, se defieren por la ley á las personas que, unidas mas estrechamente con él, habrían sido probablemente las llamadas á sucederle, si hubiera manifestado su intención.

Práctica antigua ha sido en las Universidades literarias de España la de omitir los doce primeros títulos de este Libro, ó hacer solamente una ligera esplicacion de lo que contienen. Esto dimanaba, ya de que su interés es casi puramente histórico, ya de que lo mas útil que encierran bajo el punto de vista práctico ha sido objeto de anteriores esplicaciones, ya por último, de que la novela 118, base de nuestro actual derecho de sucesión intestada, y aun del de toda Europa, cambió absolutamente las condiciones antiguas de este modo de suceder, introduciendo un método menos conforme sin duda con la historia, pero mas filosófico y que satisface mejor á los fines que el legislador debe proponerse. El método que he adoptado no consiente la omisión absoluta de los primeros títulos de este Libro, muy recomendables bajo el aspecto histórico; pero tomando un término medio, me limitaré en los comentarios á hacer las indicaciones mas necesarias para facilitar la inteligencia de los textos.

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IntesUUus decedil, qui aut (minino testametitum non fecit, aut non jure fecit, aut id, quod fecerat, ruplum irritumve factuin est, aut nemo ex eó hceres extilit.

Muere intestado el que no ha hecho absolutamente testamento, ó no lo hizo con arreglo al derecho, o cuando el que otorgó se ha roto ó ha venido i ser inútil, ó no ha producido efecto por falta de adición de la herencia.

ORÍGENES.

Conforme con Ulpiano. (Ley i, t(t. XVI, lib. XXXVIII del Dig.)
Comentarlo.

Aut omninó testamentum non fecit.— El que no hace testamento os intestado de hecho, como dice Teófilo en su Paráfrasis, para distinguirlo de los demás que, habiendo hecho testamento , se consideran como intestados por no producir efecto su última voluntad.

Non jure fecit.—El que hace testamento sin observar las solemnidades internas y esternas establecidas por las leyes, mucre intestado de derecho: en este caso se halla, por ejemplo, el que no instituye ó deshereda á los hijos bajo la forma que en su lugar se ha espuesto; como también el que no emplea el número de testigos y los demas requisitos prevenidos para la subsistencia del testamento.

Buptum irritumve. — Alude la palabra ruplum á los testamentos que, siendo válidos en su origen , se rompian, ó por la agnación de un postumo, ó por la cancelación que de ellos hacían los testadores, como no fuera por la formación de un nuevo testamento, porque en este caso liabia lugar ¡i la sucesión testamentaria y no á la legítima. La capitis-diminucion hacia inútil, irritum , el testamento anterior á ella: la reintegración no lo revalidaba, á lo menos con arreglo á los principios del derecho civil, si bien el pretor daba la bonorum posesión secundüm tabulas (i). Al testamento roto ó inútil puede equipararse el inoficioso, por cuya rescisión el padre de familia moría intestado. (2)

Nemo hceres extitit.—Ya se ha visto anteriormente que cuando el heredero instituido no queria adir la herencia , el testamento perdía toda su fuerza, resultando desierto ó destituido: á esto era consiguiente que el que lo otorgó quedase intestado.

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OKICEMiS;

Copiado do Cuyo. (§. 1, Com. III de sus Inst.)
Comentarlo.

Primitm.—Al tratar de la familia romana en el título octavo del Libro primero, advertí que en sus principales acepciones comprendía, ya á los descendientes que estaban sometidos al poder del gefe de la familia, ya á aquellos que , por haberse encontrado bajo la potestad del mismo padre, ó porque lo hubieran estado á no ocurrir el fallecimiento de este, se hallaban unidos con el vínculo civil de la agnación. Esta consideración de la familia es la base adoptada por las leyes de las Doce Tablas al hacer los llamamientos para la sucesión intestada.

Sui autem hseredes existimantur, ut et supra. diximus, qui in potestate morientis fuerunt: veluti íilius filiave, nepos neptisve ex. filió, pro%epos proneptisve ex nepote, ex filió nató , prognatus prognatave. Nec interest, utrüm naturales siut liberi, an adoptivi (a). Quibus connumeran necesse est etiam eos, qui ex legitimis quidíra matrimoniis non sunt progeniti, curiis tamen civitatium dati secundúm divalium constitutionum, qua? super his posita? sunt, tenorem, suorum jura nanciscuntur (b). Nec non eos, quos nostra amplexa) sunt constitutiones , per quas jussimus , si quis muüerem in suó contubernió copulaverit, non ab initió affectione maritali, eam tamen , cum quá poterat habere conjugium , et ex eá liheros sustulerit, postea vero, affectione procedente, etiam nuptialia instrumenta cum eá fecerit, filiosque vel filias habuerit: non solúm eos liberos, qui post dotcm editi sunt, justos et in potestate esse patribus, sed etiam anteriores, qui et his, qui postea nati sunt, occasionem legitimi noniinis praj

Son herederos suyos , como he- 2 mos dicho ya, los que estuvieron en potestad del difunto al tiempo de su muerte, como el hijo, la hija, el nieto, la nieta, hijos de hijo, el biznieto ó la biznieta, hijos de nieto que sea también hijo de hijo. Indiferente es que sean descendientes naturales ó adoptivos (o). Entre los herederos suyos deben contarse igualmente los que, no habiendo nacido de matrimonio legítimo, son legitimados por oblacjoQ á la cujaa, con arreglo á las constituciones imperiales (6). Esto es estensivo á aquellos á que se refieren nuestras constituciones, en que mandamos que si alguno hubiere vivido con una mujer sin intención en un principio de casarse, pero con la que hubiera podido hacerlo, y tuviere hijos do ella, y después queriendo contraer matrimonio otorgare las escrituras nupciales, y posteriormente tuviere hijos ó hijas, no solo serán legítimos y estarán en potestad del padre los hijos habidos después de la constitución de la dote, sino también los anteriores, que dieron ocasión á los otros de nacer

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