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In præsenti neget restituere posse.-Por regla general la restitucion respecto á las acciones reales debe hacerse inmediatamente; no asi respecto á las personales en que se conceden para el pago cuatro meses (1), lo que se funda en que no es tan fácil pagar lo que se debe como el restituir lo ageno que indebidamente se posee.

Eadem ratio pænè habetur.-La palabra pænè de que usa este texto manifiesta que no hay una igualdad absoluta entre la reivindicacion y la peticion de la herencia. Muchas diferencias pudieran indicarse entre una y otra acción. Por lo que hace à la restitucion de frutos, que es el aspecto bajo que el texto las compara, obsérvese que en la reivindicacion de cosas singulares el poseedor de buena fé no está obligado á restituir los frutos consumidos (2), y si en la peticion de la herencia en cuanto se ha hecho mas rico (3); que en la reivindicacion debe restituir el poseedor al demandante que le vence, no solamente los frutos que ha percibido despues de la contestacion á la demanda, sino tambien los que hubiera podido percibir el demandante á ser él el poseedor, lo que no sucede en la peticion de la herencia en que solo debe restituir el demandado los frutos que él hubiera podido percibir (4); que en la peticion de la herencia se reputan pedidos los frutos sin hacer espresa reclamacion de ellos, lo que proviene de que esta accion comprende una universalidad en la cual los frutos se hallan contenidos como parte (5), lo que no sucede en la reivindicacion, en la cual los frutos percibidos antes de la contestacion á la demanda deben ser pedidos espresamente con la cosa principal, porque separados de ella han venido á ser objeto diferente; y por último, que el que es heredero de buena fé de un poseedor que la tuvo mala, no está obligado á la restitucion de frutos percibidos y consumidos de buena fé en la reivindicacion, mas en la peticion de la herencia debe restituirlos en cuanto se haya enriquecido.

Si ad exhibendum actum fuerit, non sufficit, si exhibeat rem is, cum quo actum est, sed opus est, ut etiam causam rei debeat exhibere, id est ut eam causam habeat actor, quam habiturus esset, si, cum primùm, ad exhibendum egisset, exhibita res fuisset: ideòque, si inter moras usucapta sit res à pos

(4) §. 4. ley 3, tit. LIV, lib. VII del Cód.
(2) §.2, ley 4, tit. I, lib. X del Dig.
(3) §. 44, ley 25, tit. III, lib. V del Dig.
(4) §. 4 de la misma ley.

Si se hubiere entablado la accion 3 ad exhibendum no basta que el demandado exhiba la cosa litigiosa, sino que es necesario además que exhiba la causa, esto es, que procure al demandante todas las ventajas que tendria si la exhibicion de la cosa se hubiere verificado cuando se entabló la demanda; y por lo

(5) §. 3, ley 20; y §. 1, ley 40 del mismo titulo y libro.

sessore, nihilominus condemnatur. Prætereà fructus medii temporis, id est ejus, qui post acceptum ad exhibendum judicium, ante rem judicatam, intercessit, rationem habere debet judex (a). Quod si neget is cum quo ad exhibendum actum est, in præsente exhibere se posse, et tempus exhibendi causâ petat, idque sine frustratione postulare videatur, dari ei debet, ut tamen caveat, se restituturum (b); quod si neque statim jussu judicis rem exhibeat, neque posteà exhibiturum se caveat, condemnandus sit in id, quod actoris intererat, ab initio rem exhibitam esse (c).

tanto, si en el intervalo el demandado hubiere completado el tiempo de la usucapion, será condenado sin embargo. Además el juez debe computar los frutos del tiempo intermedio, esto es, del que ha pasado entre la contestacion à la demanda y la cosa juzgada (a). Si el demandado dice que se halla en la imposibilidad de hacer inmediatamente la exhibicion y pide término para efectuarla, apareciendo que no obra con fraude debe concedérsele el término, con tal que dé caucion de que restituirá (b). Pero si no obedeciere inmediatamente las órdenes del juez ni diere caucion de exhibir despues, deberá ser condenado en lo que interese al actor por no haberse exhibido la cosa desde el principio (c).

ORIGENES.

(a) Conforme con Ulpiano. (§§. 5 y 6, ley 9, tit. IV, lib. X del Dig.)
(b) Conforme con Paulo. (§. 5, ley 12 del mismo título y libro.)
(c) Conforme con Paulo. (§. 4 de la misma ley, titulo y libro.)

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Comentario.

Ad exhibendum. La accion ad exhibendum, aplicable solo á los bienes muebles, es á veces necesaria para entablar la reivindicacion, porque es esencial que conste la identidad de la cosa reivindicada. La accion arbitraria ha sido ya esplicada en otro lugar, como las demás de su clase (1).

Causam rei debeat exhibere.-La obligacion que aquí se impone al demandado que ha sido vencido, de dar á su contrario todas las utilidades que hubiera reportado de la cosa, en el caso de que se hubiese hecho la exhibicion inmediatamente despues de la demanda, no es especial á la accion ad exhibendum, sino general á todas las acciones arbitrarias y de buena fé: á esto se llama exhibir ó restituir cum omni causá. No sucedia asi en las acciones de derecho estricto, en que la condenacion debia arreglarse escrupulosamente á la intencion, y la intencion reproducir fielmente de la obligacion que daba el origen al pleito.

(1) En el §. 34, tit. VI, lib. IV de estas Inst.

TOMO II.

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4 Si familiæ erciscundæ judicio actum sit, singulas res singulis hæredibus adjudicare debet, et si in alterius personâ prægravare videatur adjudicatio, debet. hunc invicèm cohæredi certà pecunià (sicut jam dictum est) condemnare (a). Eô quoquè nomine cohæredi quisque suo condemnandus est, quod solus fructus hæreditarii fundi percepit, aut rem hæreditariam corrupit, aut consumpsit. Quæ quidèm similitèr inter plures quoquè, quàm duos cohæredes, subsequuntur (b).

En la accion familiæ erciscundæ 4 debe el juez adjudicar cada objeto hereditario á uno de los herederos en particular, y si la adjudicacion hecha á alguno pareciere demasiado considerable, debe (como ya hemos dicho) condenarle pagar á su coheredero una cantidad determinada (a). La misma condenacion tiene lugar contra cada coheredero á favor del otro por los frutos hereditarios que él solo haya percibido, ó por las cosas que hubiere deteriorado ó consumido. Estas reglas se observan tambien en el caso de que haya mas de dos coherederos (b).

ORIGENES.

(a) Conforme con Juliano. (§. 2, ley 52, tit. II, lib. X del Dig.)

(b) Conforme á una constitucion de los emperadores Diocleciano y Maximiano. (Ley 19, tit. XXXVI, lib. III del Cód.)

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Eadem interveniunt et, si communi dividundo de pluribus rebus actum fuerit. Quod si de unâ re, veluti de fundo, si quidèm iste fundus commodè regionibus divisionem recipiat, partes ejus singulis adjudicare debet, et, si unius pars prægravare videbitur, is invicem certà pecuniâ alteri condemnandus est; quod si commodè dividi non possit, vel homo fortè, aut mulus erit, de quo actum sit, uni totus adjudican-puede dividirse, como sucede con dus est, et is invicèm alteri certà pecunià condemnandus.

Lo mismo sucede en la accion 5 communi dividundo cuando se trata de la particion de muchas cosas; pero cuando la cosa objeto de la division es una sola, por ejemplo, una heredad, si admite cómoda division, el juez debe adjudicar á cada uno su parte, y si la de alguno fuere mas considerable deberá este ser condenado á dar al otro cierta cantidad. Mas si la cosa comun no

un esclavo ó con un mulo, entonces la adjudicacion debe hacerse solamente á uno, condenandole á dar al otro una cantidad determinada.

ORIGENES.

Conforme con Ulpiano. (Ley 55, tit. III, lib. X del Dig.)

Si finium regundorum actum fuerit dispicere debet judex, an necessaria sit adjudicatio. Quæ sanè und casu necessaria est, si eviden

En la accion finium regundorum 6 debe investigar el juez si es ó no necesaria la adjudicacion; y solo lo es en el caso de que convenga

tioribus finibus distingui agros commodiùs sit, quàm olim fuissent distincti (a); nam tunc necesse est, ex alterius agro partem aliquam alterius agri domino adjudicari. Quo casu conveniens est, ut is alteri certâ pecuniâ debeat condemnari (b). Eô quoquè nomine damnandus est quisque hoc judiciô, quod fortè circa fines malitiosè aliquid commisit, verbi gratià, quia lapides finales furatus est, aut arbores finales cecidit. Contumatiæ quoquè nomine quisque eò judició condemnatur, veluti si quis, jubente judice, metiri agros passus non fuerit (c).

distinguir los campos con limites mas claros que los que tenian antes (a), porque entonces es necesario adjudicar parte del campo de uno al dueño del otro campo, y condenar á aquel á quien se adjudica á que dé al otro una cantidad (b). En este juicio debe ser condenado tambien aquel que con dañada intencion cometió algun atentado contra los límites, por ejemplo, hurtando los mojones, ó cortando los árboles que señalaban la separacion de los campos. Como contumaz es condenado tambien en el juicio de division de límites, el que a pesar de la órden del juez, se opusiere á que se midieren los campos (c).

ORIGENES.

(a) Conforme con Ulpiano. (§. 1, ley 2, tit. I, lib. X del Dig.)

(b) Tomado de Cayo. (Ley 3 del mismo título y libro.)

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(c) Conforme con Paulo. (§§. 3 y 4, ley 4 del mismo título y libro.)

Comentario.

Como en otros lugares de esta obra, y especialmente al comentar el párrafo veinte del título sesto de este Libro cuarto, he hablado de las acciones familiæ erciscundæ, communi dividundo y finium regundorum, y esplicado hasta donde se estiende respecto á ellas la autoridad del juez, escusado es que me detenga mas acerca de este punto.

7 Quod autem istis judiciis alicui adjudicatum sit, id statim ejus fit, cui adjudicatum est.

Lo que se hubiere adjudicado por 7 consecuencia de estas acciones, se hace inmediatamente de la propiedad de aquel á quien se adjudica.

ORIGENES.

Conforme con Ulpiano. (§. 16, tit. XIX de sus Reglas.)

Comentario.

Statim ejus fit.-Antes de ahora queda espuesto el principio de que la adjudicacion hecha por el juez en los juicios familiæ erciscundæ, communi dividundo y finium regundorum, traspasa sin necesidad de tradicion la propiedad á aquel á cuyo favor se hace.

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Comparacion de las doctrinas de este titulo las del derecho español.

El principio de que el juez debe arreglarse á las leyes al administrar justicia, principio esencial en todos los pueblos, está, como no puede menos, admitido tambien entre nosotros, y restringido por la regla del mismo derecho romano, ya desenvuelta en otro lugar, de que la costumbre legitimamente introducida deroga la ley. Si falta ley ó es oscura ó insuficiente, no por eso, cuando se trate de negocios civiles, puede el juez abstenerse de decidir el litigio sometido á su exámen; al contrario, imbuyéndose en el espíritu general del derecho, estudiando y comparando las leyes que tengan mas analogia con el caso, investigando los precedentes que la práctica, especialmente de los tribunales que sin ulterior recurso fallan los pleitos, haya establecido, y por último, acudiendo al depósito inagotable de las doctrinas, y á los principios eternos de justicia y de equidad, debe suplir el silencio, la oscuridad, ó la insuficiencia de la ley.

En las acciones noxales se halla tambien introducida la misma doctrina romana (1), é igualmente en las acciones de particion de herencia, de division de bienes comunes y de apeo (2), y por la práctica en la accion llamada ad exhibendum. Respecto á las acciones reales el poseedor que ha sido condenado debe hacer la restitucion inmediatamente, teniendo facultad el juez en el caso de que viese que el demandado no podia restituir la cosa desde luego, y que no son maliciosas las alegaciones que presenta al efecto, señalarle un término prudente con tal que dé fianza de entregar al vencimiento del plazo la cosa ó su estimacion: respecto á las acciones personales tiene diez dias el demandado, en caso de condenacion, para cumplir lo ordenado en la sentencia (3).

TITULUS XVIII.

De publicis judiciis.

TITULO XVIII.

De las acusaciones públicas.

Puede decirse que está concluido el tratado elemental de derecho mandado ordenar por el emperador Justiniano para dirigir los prime

(1) Ley 4, tit. XIII, Part. VII.

(2) Leyes 6 y 40, tit. XV, Part. VI.

(3) Ley 5, tit. XXVII, Part. III.

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