bitraria; asi, el juez en las acciones de esta clase despues de haber arbitrado con arreglo á los principios de la equidad lo que debia darse al demandante, no pasaba á pronunciar la sentencia sin que precediera una órden ó arbitrio, como dice el texto, para que el demandado satisfaciese en el término que prefijaba, y solo cuando no lo hacia procedia la condena. Ex noxali causa.-Dejo la cuestion de si son ó no arbitrarias las acciones noxales, para cuando de propósito trata de ellas mas adelante el Emperador. In rem.-Pertenecen á la clase de acciones arbitrarias no solo la Publiciana, Serviana y cuasi Serviana de que habla especialmente el texto, sino todas las acciones reales tanto civiles como pretorias. Quod certô loco promissum est.-No tratando aquí de las demás acciones personales á que el texto da la calificacion de arbitrarias, por haberlo hecho ya en otros lugares, me limitaré á hablar de la accion por la que uno pide en diferente lugar lo que se le ha ofrecido dar en otro determinado, que es á la que aluden las palabras del texto que comento. Un ejemplo al cual se aplique el derecho en los diferentes casos, servirá para inteligencia de esta accion. Ticio estando en Roma estipula dar á Seyo en Constantinopla cien aureos: llega el dia prefijado, y no hallándose Ticio en esta última ciudad, no puede ser demandado por Seyo, el cual se ve en la precision de ir á entablar su accion en Roma que es el punto en que el estipulante se halla (1). Podria suceder en este caso que la demanda introducida por Seyo si se limitaba meramente á la cantidad prometida, no comprendiera todo lo que á él interesaba, porque se viese obligado á sufrir el quebranto y los gastos que le ocasionara la traslacion de la espresada suma á Constantinopla que era donde la necesitaba: en este caso si tuviera Seyo que entablar la accion que nacia de la estipulacion, accion de derecho estricto, se veria en la alternativa, ó de renunciar á la indemnizacion del perjuicio que se le ocasionaba, ó de pedir mas de lo que se le debia, incurriendo asi en la rigurosa pena de la plus peticion por razon de la cantidad, de que se hace cargo el Emperador en uno de los párrafos siguientes. Por otra parte, aun suponiendo que Seyo no pidiera mas cantidad que la que realmente se habia estipulado, podia pretender Ticio que al pedirle los cien aureos en Roma se le causaba perjuicio, puesto que su interés estaba en darlos en Constantinopla donde los tenia disponibles, y por lo tanto que Seyo pedia mas por razon del lugar, y debia asi perder su derecho. El pretor, con objeto de hacer posible al acreedor el ejercicio de su accion demandando al (1) Ley 1, tit. IV, lib. XIII del Dig. TOMO II. 73 32 deudor en otro lugar que aquel que se habia indicado para el pago, y librarle del peligro de la plus peticion, concedió la acción in factum de eo quod certo loco, accion que pertenecia á la clase de arbitrarias, porque era arbitraria la fórmula con que originariamente se introdujo; en su virtud el juez de Roma, tomando en consideracion la diferencia de lugares y las circunstancias del caso, señalaba la suma que Ticio debia dar á Seyo, cantidad que debia pagarse en Roma, y si se sometia Ticio á su precepto pagando la suma ó dando caucion de hacerlo en Constantinopla, debia ser absuelto (1). No era necesario usar de la accion de eo quod certô locô, cuando al hacerse primitivamente la estipulacion se hubiera comprometido Ticio á indemnizar á Seyo, si no le pagaba en Constantinopla los cien aureos en que habian convenido, porque la condiccion incerti que tenia lugar en este caso, no presentaba los peligros de la plus peticion. Lo que se ha dicho respecto á las acciones que nacen de la estipulacion, acciones de derecho estricto, es con mayor razon estensivo á las de buena fé (2). Finalmente, recordaré que segun se espuso en otro lugar, tambien era arbitraria la accion finium regundorum. Curare autem debet judex, ut omnimodò, quantum possibile ei sit, certæ pecuniæ vel rei sententiam ferat, etiam si de incerta quantitate apud eum actum est. Debe procurar el juez, en cuanto 32 le sea posible, condenar al demandado á una suma fija de dinero ó á una cosa determinada, aun en el caso de que la accion tenga por objeto una cosa indeterminada. ORIGENES. Conforme con Cayo. (§. 52, Com. IV de sus Inst.) Comentario. Quantum possibile ei sit.-Estas palabras modifican el principio general que se enuncia en el texto, á saber, que el juez debe hacer la condenacion en una cosa ó cantidad cierta, pues no es siempre posible hacerlo asi, como sucede en el caso de que se haya prometido dar una de dos cosas, porque como entonces la eleccion es del deudor, no puede el juez quitarle esta facultad condenándole en una suma determinada. Certa pecunia vel rei.-Ya se ha visto que durante el sistema formulario siempre debia ser pecuniaria la condenacion del demandado, certæ pecuniæ, y que en el sistema de los juicios estraordinarios la condenacion podia hacerse tambien en la misma cosa demandada, (1) . inicial y 8, ley 2: ley 3; y §. 4, ley 4, tit. IV, lib. XIII del Dig. (2) §. inicial, ley 7, tit. IV: §. 1, ley 16, tit. V, lib. XIII del Dig.; y ley 22, tit. XXII, lib. V del Cód. 33 vel rei, La conveniencia de que sea cierta la cosa ó cantidad espresada. en la sentencia, aparece desde luego; de otro modo al terminarse un pleito se daria origen á otro nuevo. Etiam si de incerta quantitate.-Estas palabras cuadran de lleno á las obligacionos de hacer, en las que si no se ha ejecutado el hecho, la peticion debe ser para aquello que interese, porque, como en otro lugar he manifestado, las obligaciones de hacer en caso de incjccucion vienen á convertirse en otras dè daños é intereses (1). En estos casos el juez para pronunciar su sentencia fijando una suma cierta, deberá tomar antes conocimiento de los perjuicios que se siguen al actor, y condenar en ellos al demandado (2). La sentencia que no comprende una cantidad ó una cosa cierta, cuando ha sido posible fijarlas, es nula y nunca produce autoridad de cosa juzgada (3). Si quis agens in intentione suà plus complexus fuerit, quàm ad eum pertineret, causâ cadebat, id est, rem amittebat, nec facilè in integrum à prætore restituebatur (a), nisi minor erat viginti quinque annis. Huic enim sicut in aliis causis causà cognità succurrebatur, si lapsus juventute fuerat, ità et in hac causâ succurri solitum erat (b). Sanè, si tam magna causa justi erroris interveniebat, ut etiam constantissimus quisque labi posset, etiam majori viginti quinque annis succurrebat: veluti si quis totum legatum petierit, post deindè prolati fuerint codicilli, quibus aut pars legati adempta sit, aut quibusdam aliis legata data sint, quæ efficiebant, ut plus petisse videretur petitor, quàm dodrantem, atque ideo lege Falcidia legata minuebantur (c). Si un demandante comprendiere 33 en la intencion mas de lo que se le debia, incurria en la pérdida de su causa, esto es, en la pérdida de su derecho, y el pretor no le concedia fácilmente la restitucion (a), á no ser que fuera menor de veinte y cinco años. En este caso, como en otros, se le socorria con conocimiento de causa si habia errado por la inesperiencia de la edad (b). Sin embargo, el mayor de veinte y cinco años conseguia igualmente el beneficio de restitucion, cuando habia sido inducido á un error en el cual pudiera haber incurrido tambien el hombre mas esperimentado: asi sucedia cuando un legatario demandaba la totalidad de su legado y se descubrian despues codicilos que revocaban una parte de él, ó que daban legados á otras personas, de modo que el heredero se hallaba en el caso de aplicar la ley Falcidia, y se encontraba por lo tanto que el legatario habia pedido mas de las tres cuartas partes (c). (1) §. 4, ley 43, tit. I, lib. XLII del Dig. 33 ORIGENES. (a) Conforme con Cayo. (§. 53, Com. IV de sus Inst.) (b) Conforme con Ulpiano. (§. 4, ley 7, tit. IV, lib. IV del Dig.) Comentario. In intentione.—Al tratar del sistema formulario se ha visto que en la parte de la fórmula llamada intencion, intentio, debia manifestarse con toda precision el derecho en la cosa ó á la cosa, que servia de base al litigio. Este derecho era el que debia probar el demandante; el que no lo probaba tan completamente como estaba deducido en la intencion, perdia el pleito, porque como el juez no podia salir de los límites que le estaban marcados en la fórmula, debia pronunciar la absolucion siempre que no encontrara que los términos de la intencion eran iguales á los de la prueba. Esta absolucion implicitamente contenia la pérdida del derecho del demandante para siempre, porque la litis-contestacion, en virtud de la novacion que causaba, habia absorvido el derecho deducido, y de consiguiente este derecho antiguo que estaba estinguido no podia ser fundamento de una accion nueva. Tan rigurosa doctrina, sin embargo, solo tenia lugar en las acciones reales, en las cuales se requeria designar determinadamente toda la cosa ó la parte de la cosa demandada, y en las acciones personales cuya intencion era cierta. En las acciones personales en que la intencion era incierta, no habia semejante peligro, como se infiere de la misma fórmula con que se otorgaba, y mucho menos cuando se trataba de acciones de buena fé en que á las palabras quicquid paret Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportere, se agregaban las de ex bond fide ú otras semejantes. Plus autem quatuor modis petitur: re, tempore, locô, causâ. Re: veluti si quis pro decem aureis, qui ei debebantur, viginti petierit, aut si is, cujus ex parte res est, totam eam, vel majore ex parte suam esse intenderit. Tempore: veluti si quis ante diem yel ante conditionem petierit. Qua ratione ènim, qui tardiùs solvit, quàm solvere deberet, minus solvere intelligitur, eàdem ratione, qui præmaturè petit, plus petere videtur. Locô plus petitur: veluti cum quis id, quod certô locô sibi stipulatus est, aliô locô petit, Pídese mas, de cuatro maneras: 33 ó por razon de la cosa, ó por razon del tiempo, ó por razon del lugar, ó por razon de la causa. Por razon de la cosa, por ejemplo, si alguno pi-· diere veinte aureos en lugar de diez que se le debian, ó si el que era dueño de una cosa en parte, la pidiere todą ó mayor porcion que la que realmente era suya. Por razon del tiempo, por ejemplo, si alguno pidiese antes de cumplirse el término ó de llegar la condicion: en efecto, por la misma razon que el que paga demasiado tarde parece sine commemoratione illius loci, in quo sibi dari stipulatus fuerit; verbi gratià, si is, qui ità stipulatus est, EPHESI DARE SPONDES? Romæ purè intendat dari sibi oportere. Ideò autem plus petere intelligitur, quia utilitatem, quam habuit promissor, si Ephesi solveret (a), adimit ei purà intentione propter quam causam aliô locô petenti arbitraria actio proponitur, in qua scilicèt ratio habetur utilitatis, quæ promissori competitura fuisset, si illô locô solveret. Quæ utilitas plerumquè in mercibus maxima invenitur, veluti vinô, oleô, frumento, quæ per singulas regiones diversa habet pretia: sed et pecuniæ numeratæ non in omnibus regionibus sub iisdem usuris fenerantur. Si quis tamen Ephesi petat, id est eo locô petat, quo ut sibi detur, stipulatus est, purâ actione rectè agit: idque etiam prætor monstrat, scilicèt quia utilitas solvendi salva est promissori (b). Huic autem, qui locô plus petere intelligitur, proximus est is, qui causâ plus petit: ut eccè, si quis ità à te stipulatus sit, HOMINEM STICHUM AUT DECEM AUREOS DARE SPONDES? deindè alterutrum petat, veluti hominem tantùm, aut decem aureos tantùm. Ideò autem plus petere intelligitur, quia in éô genere stipulationis promissoris est electio, utrùm pecuniam an hominem solvere malit: qui igitur pecuniam tantùm, vel hominem tantùm sibi dari oportere intendit, eripit electionem adversario, et eô modô suam quidem meliorem conditionem facit, adversarii verò sui deteriorem. Qua de causà talis in ea re prodita est actio, ut quis intendat, hominem, Stichum aut aureos decem sibi dari oportere, id est, ut eodem modô peteret, quo sibi stipulatus est. Prætereà si quis generalitèr homi que paga menos de lo que debe, el que pide prematuramente parece que pide mas de lo que se le debe. Por razon del lugar, por ejemplo, si alguno despues de haber estipulado que se le haga un pago en lugar determinado, lo pide en otro sin hacer mencion del antes señalado para el cumplimiento de la obligacion: v. gr. si aquel que estipuló así: ¿ME OFRECES DAR EN EFESO? pidiese simplemente en Roma la cosa prometida. Dicese que en este caso se pide mas, porque se quita al promitente la utilidad que tendria de hacer el pago en Efeso (a). Por esta razon si quiere demandar en otro lugar se le concederá una accion arbitraria, en la cual se tendrá consideracion á las utilidades que resultarian al promitente en el caso de que hubiese hecho la solucion en el lugar convenido. Esta utilidad aparece mas claramente cuando la cosa debida es vino, aceite ó granos cuyo valor varía segun los diferentes lugares; però mi aun el dinero contante produce en todas partes las mismas usuras. Si el acreedor entabla su demanda en Efeso, esto es, en el lugar en que el deudor le ofreció pagar, está en su lugar la introduccion de la accion pura y simplemente, y esto es lo que manifiesta el pretor en su edicto, porque en tal caso conserva el deudor toda su ventaja (b). Semejante al que pide mas por razon del lugar, es el que pide mas por razon de la causa, por ejemplo, si el que hubiere estipulado asi, ¿ME OFRECES DAR EL ESCLAVO STICO Ó DIEZ AUREOS? despues pidiere una sola de las dos cosas, ó el esclavo ó los diez aureos; hay plus peticion en tal caso, porque corresponde en este género de estipula→ cion la eleccion al promitente, y por lo tanto el que pretende que se le |