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en todos los casos, estableció respecto á los que eran de padre incierto, spurii, que no pudiesen percibir nada, ni por donacion inter vivos, ni por testamento, ni ab intestató, de una madre ilustre que tuviera hijos habidos en justas nupcias.

Si ex pluribus legitimis hæredibus quidam omiserint hæreditatem, vel morte, vel alià causà impediti fuerint, quominus adeant: reliquis, qui adierint, accrescit illorum portio, et, licèt antè decesserint, qui adierint, ad hæredes tamen eorum pertinet.

Si habiendo muchos herederos 4 legítimos, algunos omiten hacer la adicion de la herencia, ó no pueden hacerla por haber muerto ó por cualquier otro impedimento, su parte acrecerá á los que han hecho la adicion ó á los herederos de los que murieron despues de haber adido.

ORIGENES.

Conforme con Paulo. (§. 26, tit. VIII, lib. IV de sus Sentencias.)

Legitimis hæredibus.

Comentario.

Aplica aquí Justiniano á los herederos legítimos la doctrina del derecho de acrecer que tiene lugar respecto á ellos, como á las demas clases de herederos: en otro lugar (1) he esplicado suficientemente este punto. Adviértese desde luego que en este párrafo no se limita el Emperador al senado-consulto Orficiano.

Reliquis, qui adierint, accrescit portio.-Lo mismo sucede en el caso de que sea un solo agnado de los que esten en grado mas próximo, el que haya adido la herencia.

Licèt antè decesserint, ad hæredes pertinet.-Como, segun queda dicho en otro lugar, el derecho de acrecer en las herencias es necesario, se infiere que en el hecho de adir alguno, adquiere implícitamente el derecho de que se aumente à la parte que le tocó la que en' proporcion le corresponda por la falta de las personas que eran llamadas con él á la misma sucesion, derecho que como radicado en él se trasmite á sus herederos. Así, fundadamente se dice que la porcion acrece à la porcion, sin consideracion à la persona; lo cual induce diferencia entre el derecho de acrecer y la sustitucion, en la que la herencia jamás se defiere á los que han muerto, no pudiendo por lo tanto aprovechar la repudiacion ó la muerte del instituido á los herederos del sustituto que murió antes.

(1) Al comentar el §. 8 del tít. XX, lib. II.

TITULUS V.

De successione cognatorum.

TITULO V.

De la sucesion de los cognados.

Despues de haber hablado de los dos primeros órdenes de suceder por las leyes de las Doce Tablas, y manifestado las personas que respectivamente fueron admitidas á recibir íntegramente la herencia ó á participar de ella con los herederos suyos y con los agnados, ya por los edictos de los pretores, ya por las constituciones imperiales, parece que debia tratarse de la sucesion de los gentiles, tercer órden de suceder que las leyes decenvirales habian introducido. Este órden de sucesion, en la era de los grandes jurisconsultos, figuraba en mi concepto solamente como histórico, habiendo sido reemplazado por el de los cognados, introducido por el derecho pretorio. Poca utilidad para la inteligencia de los textos romanos podria traer aquí el detenerse en prolijas y laboriosas investigaciones acerca de la verdadera significacion de una palabra, muy importante sin duda en su época, pero que ni es fácil fijar en la acepcion verdadera que tuvo, ni por otra parte cabe en los límites de la tarea que me he trazado. Solo diré que, adoptando la opinion de Niebuhr, creo que la gente era una agregacion política de diferentes familias pertenecientes á una misma casta, que no estaban unidas con los vínculos de la sangre, y que formaban una especie de unidad por la division territorial de la ciudad en que habitaban y por tener un nombre comun, sacrificios comunes, sacra gentilicia, y una participacion comun tambien en las funciones del órden político. Mas prescindiendo de esto, y atendiendo solamente à la sucesion intestada, tal como la presentan las Instituciones de Justiniano, debe considerarse como tercer órden de suceder el de los cognados, de que trata este título.

Post suos hæredes, eosque, quos inter suos hæredes prætor et constitutiones vocant, et post legitimos (quô numerô sunt agnati, et hi, quos in locum agnatorum tàm supradicta senatus-consulta, quàm nostra erexit constitutio), proximos cognatos prætor vocat.

Despues de los herederos suyos y de aquellos á quienes el pretor y las constituciones colocan entre los herederos suyos, y despues de los herederos legítimos (esto es, los agnados y aquellos que los senadoconsultos antes referidos y nuestra constitucion colocan entre los agnados), el pretor llama á los cognados mas próximos.

ORIGENES.

Conforme con Modestino. (Ley 1, tít. XV, lib. XXXVIII del Dig.)

Томо п.

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Quâ parte naturalis cognatio spectatur. Nam agnati capite deminuti, quique ex his progeniti sunt, ex lege duodecim tabularum inter legitimos non habentur, sed à prætore tertio ordine vocantur (a), exceptis solis tantummodò fratre et sorore emancipatis, non etiam liberis eorum, quos lex Anastasiana cum fratribus integri juris constitutis vocat quidem ad legitimam fratris hæreditatem sive sororis, non æquis tamen partibus, sed cum aliquâ deminutione, quam facilè est ex ipsius constitutionis verbis colligere, aliis verò agnatis inferioris gradus, licèt capitis-deminutionem passi non sunt, tamen eos anteponit, et procul dubio cognatis (b). Hos etiam, qui per feminini sexus personas ex transversó cognatione junguntur, tertió gradu, proximitatis nomine, prætor 3 ad successionem vocat (c). Liberi quoquè, qui in adoptivd familiá sunt, ad naturalium parentum hæreditatem hoc eôdem gradu vocantur (d).

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En este órden de suceder tan solo 4 se atiende á la cognacion natural: asi los agnados que han sufrido la capitis-diminucion y sus descendientes, no son contados entre los herederos legitimos por las leyes de las doce tablas, sino llamados por el pretor en el tercer órden de suceder. (a) Esceptúanse tan solamente el hermano y la hermana emancipados, y no sus descendientes; aquellos son llamados por la ley del Emperador Anastasio para que concurran á la herencia legítima del hermano ó 'de la hermana con los demás hermanos que han conservado íntegro el derecho de la agnacion, aunque no por partes iguales, sino con alguna diminucion fácilmente que puede conocerse por las palabras de la constitucion referida. Los que se hallan en este caso son preferidos á los agnados de grado inferior, aunque estos no hayan sufrido la capitis-diminucion, y con mayor razon á los cognados (b). El pretor llama 2 igualmente á la sucesion en tercer grado, y con arreglo á su proximidad, á los colaterales que son parientes del difunto por hembras (c). 3 Los descendientes que estan en una familia adoptiva son tambien llamados en este tercer órden á la sucesion de sus padres naturales (d).

ORIGENES..

(a) Conforme con Cayo. (§. 27, Com. III de sus Inst.)

(b) De la constitucion del Emperador Anastasio, á que el texto se refiere, hay vestigios en la ley 4, tít. XXX, lib. V del Cód.

(c) Conforme con Cayo. (§. 30, Com. III de sus Inst.) (d) Copiado de Cayo. (§. 31, Com. III de sus Inst.)

Comentario.

Agnati capite deminuti.—Entiéndese esto de la capitis-diminucion mínima por la que se perdian los derechos de familia, porque la máxima y la media, como en otras ocasiones he manifestado, hacian incapaces á los que la padecian de poder suceder à un ciudadano romano.

A prætore vocantur. - El pretor solo atendia á los vinculos de la sangre, que quedaban subsistentes en los que sufrian la capitis-diminucion mínima, aunque dejaran de pertenecer á la misma familia civil.

Lex Anastasiana.-Segun dice Teófilo en su Parafrasis, la constitucion del Emperado Anastasio prevenia que si moria alguno dejando un hermano que no hubiera sufrido capitis-diminucion y otro que la hubiera sufrido, ambos fueran llamados á la herencia del hermano ó de la hermana difuntos, pero no por iguales porciones, porque dos terceras partes debian darse al primero, y solamente una tercera parte al segundo. Esta constitucion no se encuentra íntegra en el Código repetitæ prælectionis; debió sin duda tener cabida en el de Justiniano, pues de otro modo no se recomendaria en este texto su lectura; pero el haber dado despues Justiniano en el año 534 una constitucion (1) en que concedia á los hermanos emancipados el derecho de suceder, igual en un todo al de los que habian permanecido en la familia civil, debió aconsejar sin duda que no se insertara integramente una ley modificada de una manera considerable por otra posterior. Antes de ahora he hecho ya alguna indicacion respecto á esta constitucion del Emperador Anastasio (2).

Ex transversô.-Segun queda manifestado antes, los descendientes de mujer por línea recta, eran llamados entre los agnados, es decir, en el segundo órden de suceder: solo los parientes colaterales eran. llamados en el tercero.

Tertio gradu.-La palabra gradus está aquí usada impropiamente, puesto que en su sentido estricto se refiere solo al cálculo de las generaciones, no al órden de suceder.

Proximitatis nomine. -Entendíase esto respecto á la cognacion, porque los agnados aunque fueran mas remotos en grado eran preferidos á los cognados mas próximos.

Qui in adoptivâ familia sunt.—Esta doctrina, despues de las reformas hechas por Justiniano en materia de adopciones, deja de ser aplicable á la adopcion propiamente dicha, porque á pesar de ella quedan intactos los derechos de la familia natural; mas es aplicable siempre que los emancipados se dan en arrogacion, porque Justiniano conservó á esta sus antiguos efectos.

4 Vulgò quæsitos nullum habere agnatum, manifestum est, cum agnatio à patre, cognatio sit à matre; hi autem nullum patrem habere in

Es evidente que los hijos habidos de padre incierto no tienen ningun agnado, porque la agnacion viene de padre, y de la madre la cogna

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(1) §. 1 y 3, ley 15, tít. XVIII, lib. VI del Cód. (2) Al comentar el §. 3 del tit. II de este Libro.

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telliguntur. Eadem ratione nec inter se quidem possunt videri consanguinei esse, quia consanguinitatis jus species est agnationis: tantùm igitur cognati sunt sibi, sicut et matris cognatis. Itaque omnibus istis eà parte competit bonorum possessio, quà proximitatis nomine cognati vo

cantur.

cion, y los que son hijos de padre incierto son reputados como si no lo tuvieran. Por el mismo motivo no son mútuamente consanguíneos, puesto que el derecho de consanguinidad es una especie de agnacion; son solo cognados entre sí y con los cognados de la madre. Por lo tanto á todos ellos compete la bonorum posesion en virtud de la parte del edicto en que el pretor llama á los cognados con arreglo á su proximidad.

ORIGENES.

Conforme con Cayo. (Ley 2, tít. VIII, lib. XXXVIII del Dig.)

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Cognatio sit à matre.-La madre siempre es cierta; de aqui es que nunca puede ponerse en duda la cognacion, esto es, el parentesco natural que existe entre los descendientes de una misma madre y con los parientes de esta.

Nullum patrem habere intelliguntur.- No puede decirse que los hijos nacidos de un concubinato tienen un padre incierto; sin embargo, mientras no intervenga la legitimacion son asimilados á los espurios por lo que se refiere al poder paterno y á los derechos de familia. Pero, puesto que su padre es conocido y que existe verdaderamente el parentesco natural, parece que debian ser admitidos como cognados á la sucesion.. Esto movió á Justiniano á fijar en una novela (1) los derechos de los hijos naturales á la sucesion de su padre que moria sin testamento y sin posteridad legítima, concediendo al efecto una sesta parte de la totalidad de los bienes, partible en porciones iguales entre ellos y su madre.

Hoc locô et illud necessariò admonendi sumus: agnationis quidèm jure admitti aliquem ad hæreditatem, etsi decimó gradu sit, sive de lege duodecim tabularum quæra, mus, sive de edictô, quò prætor legitimis hæredibus daturum se bonorum possessionem pollicetur (a). Proximitatis vero nomine his solis

Es necesario tambien hacer obser- 5 var aquí que uno puede ser admitido á la herencia como agnado, bien sea segun la ley de las doce tablas, ó bien segun el edicto del pretor, en la parte que ofrece la bonorum posesion à los herederos legitimos, aunque esté en el décimo grado (a). Pero en el órden de proximidad, el

(1) §. 4, cap. 12 de la nov. 89.

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