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ORIGENES.

Conforme con Paulo, (g. 26, tít. VIII, lib. IV de sus Sentencias.)
<!oiuentario.

Legitimis lmredibus.— Aplica aquí Justiniano á los herederos legítimos la doctrina del derecho do acrecer que tiene lugar respecto :i ellos, corno á las demás clases de herederos: en otro lugar (I) he esplicado suficientemente este punto. Adviértese desde luego que en este párrafo no se limita el Emperador al senado-consulto Orficiano.

Reiiquis, qui adierint , accrescit portio.— Lo mismo sucede en el caso de que sea un solo agnado de los quo estén en grado mas próximo, el que haya adido la herencia.

Liret ante deemerint, ad hceredes pertinet. — Como , según queda dicho en otro lugar, el derecho de acrecer en las herencias es necesario, se infiere que en el hecho de adir alguno, adquiere implícitamente el derecho de que se aumente á la parte que le tocó la que en proporción le corresponda por la falta de las personas que eran llamadas con él á la misma sucesión, derecho que como radicado en él se trasmite á sus herederos. Asi., fundadamente se dice que la porción acrece á la porción, sin consideración á la persona; lo cual induce diferencia entro el derecho de acrecer y la sustitución, en la que la herencia jamás se defiere á los que han muerto, no pudiendo por lo tanto aprovechar la repudiación ó la muerte del instituido á los herederos del sustituto que murió antes.

TITULOS V.

De tuccessíone cognatorum.

• . TITULO V.

De la sucesión de los cognados.

Después de haber hablado de ios dos primeros órdenes de suceder por las leyes de las Doce Tablas, y manifestado las personas que respectivamente fueron admitidas á recibir íntegramente la herencia ó á participar de ella con los herederos suyos y con los agnados, ya por los edictos de los pretores, ya por las constituciones imperiales, parece que debia tratarse de la sucesión de los gentiles, tercer orden de suceder que las leyes decenvirales habían introducido. Este orden de sucesión, en la era de los grandes jurisconsultos, figuraba en mi concepto solamente como histórico, habiendo sido reemplazado por el de los cognados, introducido por el derecho pretorio. Poca utilidad para la inteligencia de los textos romanos podría traer aquí el detenerse en prolijas y laboriosas investigaciones acerca de la verdadera significación de una palabra, muy importante sin duda en su época, pero que ni es fácil fijar en la acepción verdadera que tuvo, ni por otra parte cabe en los límites de la tarca que me he trazado. Solo diré que, adoptando la opinión de Niebuhr, creo que la gente era una agregación política de diferentes familias pertenecientes á una misma casta, que no estaban unidas con los vínculos de la sangre, y que formaban una especie de unidad por la división territorial de la ciudad en que habitaban y por tener un nombro común , sacrificios comunes, sacra gentilicia, y una participación común también en las funciones del orden político. Mas prescindiendo de esto, y atendiendo solamente á la sucesión intestada, tal como la presentan las Instituciones de Justiniano, debe considerarse como tercer orden de suceder el de los cognados, de que trata este título.

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Conforme con Modestino. (Ley 1, tít- XV, lib. XXXVIII del Dig.)

Tomo n. 7

4 Quá parte naturalis cognatio spectatur. Nam agnati capite deminuti, quique ex his progcniti sunt, ex lege duodecim tabularum inter legítimos non habentur, sed á proetore tertió ordine vocantur (o), exceptis solis tantummodó fratre et sorore emancipatis, non etiara liberis eoruií), quos lex Anastasiana cum fratribus integri juris constitutis vocat quidém ad legitimam fratris haereditatem sive sororis, non acquis tamen partibus, sed cum aliquá deminutione, quam facilé est ex ipsius constitutionis verbis colligere, aliis veró agnatis inferioris gradus, licét capitis-deminutionem passi non sunt, tamen eos anteponit, et procul du

j bió cognatis (b). Hos etiam, qui per feminini sexus personas ex transversó cognatione junguntur, tertió gradu, proximitatis nomine, praetor

3 ad successionera vocat (c). Liberi quoqué, qui in adoptivd familid sunt, ad naturalium parentum haereditatem hoc eódem gradu vocan1ur (d).

En este órden de suceder tan solo 4 se atiende á la cognación natural: asi los agnados que han sufrido la capitis-diminucion y sus descendientes, no son contados entre los herederos legítimos por las leyes de las doce tablas, sino llamados por el pretor en el tercer órden de suceder, (a) Esceptúanse tan solamente el hermano y la hermana emancipados, y no sus descendientes; aquellos son llamados por la ley del Emperador Anastasio para que concurran á la herencia legítima del hermano ó de la hermana con los demás hermanos que han conservado íntegro el derecho de la agnación, aunque no por partes iguales, sino con alguna diminución que fácilmente puede conocerse por las palabras de la constitución referida. Los que se hallan en este caso son preferidos á los agnados de grado inferior, aunque estos no hayan sufrido la capitis-diminucion , y con mayor razón á los cognados (ft). El pretor llama í igualmente á la sucesión en tercer grado, y con arreglo á su proximidad , á los colaterales que son parientes del difunto por hembras (c). 3 Los descendientes que están en una familia adoptiva son también llamados en este tercer órden á la sucesión de sus padres naturales (d).

ORIGENES. ,

(o) Conforme con Cayo. (j. 27, Com. III de sus Inst.)

(6) De la constitución del Emperador Anastasio, á qüe el texto se refiere, hay vestigios en la ley 4, tlt. XXX, lib. V del Cód. («) Conforme con Cayo. (§. 30, Com. III de sus Inst.) (d) Copiado de Cayo. (S- 31, Com. III de sus Inst.) •

Comentarlo.

Agnati capite deminuti.—Entiéndese esto de la capitis-diminucion mínima por la que se perdían los derechos de familia, porque la máxima y la media, como en otras ocasiones he manifestado, hacian incapaces á los que la padecían de poder suceder á un ciudadano romano,

A pratore vocanlur. — El pretor solo atendía á los vínculos de la sangre, que quedaban subsistentes en los que sufrían la capitis-diminucion mínima, aunque dejaran de pertenecer á la misma familia civil.

Lex Anastasiana. — Según dice Teófilo en su Paráfrasis, la constitución del Emperado Anastasio prevenía que si moría alguno dejando un hermano que no hubiera sufrido capitis-diminucion y otro que la hubiera sufrido, ambos fueran llamados á la herencia del hermano ó de la hermana difuntos, pero no por iguales porciones, porque dos terceras partes debían darse al primero, y solamente una tercera parte al segundo. Esta constitución no se encuentra íntegra en el Código repetitce prcelectionis; debió sin duda .tener cabida en el de Justiniano, pues de otro modo no se recomendaría en este texto su lectura; pero el haber dado después Justiniano en el año 534 una constitución (1) en que concedía á los hermanos emancipados el derecho de suceder, igual en un todo al de los que habían permanecido en la familia civil, debió aconsejar sin duda que no se insertara íntegramente una ley modificada de una manera considerable por otra posterior. Antes de ahora he hecho ya alguna indicación respecto á esta constitución del Emperador Anastasio (2).

Ex transverso.— Según queda manifestado antes, los descendientes de mujer por linea recta, eran llamados entre los agnados, es decir, en el segundo orden de suceder: solo los parientes colaterales eran llamados en el tercero.

Tertió gradu.—La palabra gradas está aquí usada impropiamente, puesto que en su sentido estricto se refiere solo al cálculo de las generaciones , no al órden de suceder.

Proximitatis nomine. — Entendíase esto respecto á la cognación, porque los agnados aunque fueran mas remotos en grado eran preferidos á los cognados mas próximos.

Qui in adoptiva familia sunt.—Esta doctrina, después de las reformas hechas por Justiniano en materia de adopciones, deja de ser aplicable á la adopción propiamente dicha , porque á pesar de ella quedan intactos los derechos de la familia natural; mas es aplicable siempre que los emancipados se dan en arrogación, porque Justiniano conservó á esta sus antiguos efectos.

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OIUGENES.

Conforme con Cayo. (Ley 2, tlt. VIII, lib. XXXVIH del Dig.)
. Comentarlo.

Cognatio sit á matre.—La madre siempre es cierta; de aquí es que nunca puede ponerse en duda la cognación, esto es, el parentesco natural que existe entre los descendientes de una misma madre y con los parientes de esta.

Nulhm patrem habere intelliguntur. — No puede decirse que los hijos nacidos de un concubinato tienen un padre incierto; sin embargo, mientras no intervenga la legitimación son asimilados á los espurios por lo que se refiere al poder paterno y á los derechos de familia. Pero, puesto que su padre-es conocido y que existe verdaderamente el parentesco natural, parece que debian ser admitidos como cognados á la sucesión. Esto movió á Justiniano á lijar en una novela (i) los derechos de los hijos naturales á la sucesión de su padre que moria sin testamento y sin posteridad legitima, concediendo al efecto una sesta parte de la totalidad de los bienes, partible en porciones iguales entre ellos y su madre.

Es necesario también hacer observar aqui que uno puede ser admitido á la herencia como agnado, bien sea según la ley de las doce tablas, ó bien según el edicto del pretor, en la parte que ofrece la bonorum posesión á los herederos legítimos, aunque esté en el décimo grado (a). Pero en el orden de proximidad, el

Hoc locó et illud necessarió adrnonendi sumus: agnationis quidém jure admitti aliquem ad hsereditatem, etsi decimó gradu sit, sive de lege duodecim tabularum qureramus, sive de edicto, quó prffitor legitimis haíredibus daturum se bonorum possessionem pollicetur (a). Proximitatis vero nomine his solis

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