usa. Considerada bajo el aspecto de los derechos que es llamada á proteger, es decir, independientemente del procedimiento, abraza en su significacion mas lata todos los derechos cuya conservacion garantiza: en este sentido dice Ulpiano (1), apoyándose en la autoridad de Pomponio, que bajo la palabra accion se comprenden las reales, las personales, las directas, las útiles, las prejudiciales, las estipulaciones pretorias que hacen veces de accion, y los interdictos: y en otro lugar (2) incluye tambien el mismo jurisconsulto en la denominacion de açciones las escepciones, fundándose en que el reo es actor en la escepcion. En el sentido menos lato la palabra accion se refiere á las acciones personales, empleándose para las reales la palabra peticion (3), y la de persecucion para aquellas que no estan sujetas al procedimiento ordinario, como sucede en los fideicomisos (4).

El Emperador Justiniano, en el ingreso de este titulo, siguiendo al jurisconsulto Celso (5), dice: actio autem nihil aliud est, quam jus persequendi judició, quod sibi debetur. Esta definicion desde luego tiene el inconveniente de comprender solo una parte del definido, á saber, únicamente las acciones personales; y entendida del modo que generalmente se acostumbra, esto es, no como la accion dada por el magistrado para perseguir delante del juez á nuestro deudor, sino como la facultad misma de pedir lo que se nos debe, se refiere mas al segundo objeto del derecho, es decir, à las cosas entre las cuales se computan las incorporales, que no al tercero ó sea á los medios por que podemos obtener en juicio lo que es nuestro ó lo que se nos debe. Considerada bajo este último aspecto la accion tuvo diferentes sentidos en los distintos sistemas de procedimientos que sucesivamente hubo entre los romanos.

Conviene que antes de pasar adelante manifieste cuáles fueron las diferentes fases que tuvo el procedimiento, punto capital que servirá para fijar el método que me propongo seguir en esta introduccion. En Roma hubo tres sistemas de procedimientos: el de las acciones de ley, el formulario y el de los juicios estraordinarios. El mas antiguo de todos era el de las acciones de ley: él refleja ese espíritu esclusivo, austero, solemne y simbólico que tan profundamente impreso se halla en el derecho de los primeros tiempos de Roma. Al lado de este sistema riguroso, se eleva lenta y sucesivamente otro mas espedito, que, sirviendo en su origen para arreglar las diferencias que tenian entre sí

(1) §. inicial, ley 37, tit. VII, lib. XLIV del Dig.

(2) Ley 1, tit. I, lib. XLIV del Dig.

(3) §. 2, ley 178, tit. XVI, lib. L del Dig.

(4) Dicho §. 2.

(5) Ley 51, tit. VII, lib. XLIV del Dig.

los peregrinos, ó los peregrinos con los romanos, concluye por quedar como único sistema dominante, y desterrar el de las acciones de ley que le habia precedido: este es el sistema formulario. Por último, cuando el sistema formulario estaba en su apogeo, aparece en algunos casos particulares otro procedimiento de escepcion, extra ordinem, sistema que de escepcion llega á ser la regla general. Obsérvase en esto, como en tantos otros puntos, que los romanos pasan de un sistema á otro no rompiendo violenta y absolutamente las tradiciones de lo pasado, sino lenta y gradualmente, enlazando las reminiscencias con las exigencias nuevas: de aquí provino que el procedimiento de las acciones de ley dejara profundas huellas en el sistema formulario, y el sistema formulario en el de los juicios estraordinarios, siendo este último, como ha dicho oportunamente un jurisconsulto aleman (1), el reflejo pálido de una época de gloria en otra época de abatimiento y de decadencia. Del sistema de acciones de ley no han quedado noticias bastante completas para formar una perfecta idea de su espiritu, relacion y encadenamiento. Del sistema formulario, como que corresponde á una época tan fecunda en obras jurídicas, hay gran copia de datos que aprovechan tambien para el conocimiento del sistema de los juicios estraordinarios, introducido en época en que la ciencia del derecho habia bajado mucho de su altura, y en que no existian hombres de bastante saber para poner en armonía los procedimientos nuevos con las nuevas necesidades, reemplazando de este modo un sistema completo á aquel que en parte se habia destruido.

No es de este momento descender á pormenores que mas adelante serán suficientemente desenvueltos: solo indicaré que en el sistema de las acciones de ley la palabra accion viene á significar la manera de proceder, ó como hoy solemos decir, el procedimiento; que en el sistema formulario, accion es la fórmula dada por el magistrado para que el actor haga valer sus derechos delante del juez; y por último, que en el sistema de los juicios estraordinarios indica la facultad que cada uno tiene de entablar por su cuenta y riesgo una instancia.

Antes de entrar en el exámen de los procedimientos en cada época y de los magistrados y jueces que intervenian en ellos, paréceme oportuno hacer algunas indicaciones generales que no se refieren á ninguna época determinada.

(1) Zimmern.

De los magistrados y jueces en general.

Inexacto seria usar de la frase poder judicial refiriéndose á una nacion de la antigüedad: esa division armónica de los poderes públicos, ese círculo dentro del que cada uno debe obrar segun las constituciones modernas, no es aplicable á las ideas que los romanos tenian formadas de la potestad y atribuciones de los magistrados y de los jueces. El poder de juzgar pertenecia en Roma al supremo imperente, y por lo tanto á los reyes, de los que dice con elegante precision Pomponio (1): initió civitatis nostræ populus sine lege certa, sine jure certô primùm agere instituit, omniaque manu à regibus gubernabantur. Los cónsules que reemplazaron á los reyes en el poder, ejercieron tambien la facultad de juzgar, hasta que se creó la pretura en los términos que manifiesta la Introduccion de esta obra. Pero en ninguna época existió esa division.de atribuciones de gobierno y de justicia, puesto que los mismos pretores á veces mandaban los ejércitos, gobernaban las provincias y ejercian otras funciones que hoy llamariamos de administracion y de gobierno.

Tampoco habia en Roma antes del imperio ese órden gerárquico de tribunales, que sujetando á una série gradual de instancias á los justiciables, hubiera sido un sistema continuo de inspeccion y vigilancia y un elemento de unidad en la administracion de justicia. Muy al contrario, cada magistrado, cuando se trataba de negocios civiles, era independiente en sus actos y ejercia una especie de soberanía, terminándose el juicio en una sola y única instancia. Y honroso es cierta mente para el pueblo rey no haber degenerado esta latitud en manantial fecundo de abusos é injusticias; por el contrario, de la autoridad ámplia de los magistrados, de esa especie de soberanía que ejercian en el pretorio, salieron formulados los principios de equidad y de justicia que con razon han dado al derecho civil de los romanos una dominacion eterna sobre todos los pueblos civilizados. Verdad es que causas poderosas impedian que este poder absoluto degenerara. en abuso: la eleccion anual para las magistraturas, la cuenta estrecha que al salir de ellas podia exigirse á los que las habian ejerci– do, la responsabilidad en que incurria el juez que ó por maldad ó por ignorancia pronunciaba fallos injustos, respecto á aquellos á quienes habia perjudicado haciendo suyo el pleito, y por último, el ser justiciables segun el derecho nuevo que hubieran aplicado,

(1) §. 1, ley 2, tit. II, lib. I del Dig.

eran otras tantas prendas de que la justicia seria bien administrada. Ni debe parecer estraña la falta de un órden gradual de magistrados, porque siendo nombrados todos ellos por el pueblo, se reputaba que tenian una delegacion completa de la soberanía, y este origen se oponia á que se creyeran unos autorizados para reformar las sentencias de los otros. La diferencia que habia entre magistrados superiores é inferiores no era efecto de un órden gerárquico de jurisdicciones, sino solo un medio de diferenciar las funciones públicas por su naturaleza é importancia, y por los honores de aquellos que las desempeñaban. Cambiadas las ideas, reemplazado de hecho el principio de la soberanía del pueblo por el de la soberanía de los Emperadores, revestidos estos no solo de todas las funciones y de toda la autoridad inherentes á las magistraturas de la antigua república, sino tambien de la facultad legislativa, natural era que se cambiasen en parte las ideas y las instituciones judiciales, que las magistraturas pasaran á ser autoridades subordinadas y que se estableciese un órden gerárquico: asi, en efecto, se observa que los Emperadores vinieron á formar un tribunal supremo, al cual podian llevarse las decisiones de todos los demas magistrados.

La participacion que en Roma se dió á todos los ciudadanos en las funciones judiciales, tanto en lo civil como en lo criminal, contribuyó tambien muy eficazmente á la recta administracion de justicia. Esa distincion que hoy se hace en muchos pueblos de Europa entre jurados y jueces, se hallaba establecida entre los romanos, si bien combinada de un modo diferente, y esto no solo durante el sistema formulario, sino tambien durante el de las acciones de ley, aunque es de creer que el magistrado no tendria en este la importancia que tuvo en aquel. La intervencion del magistrado en el juicio no era para decidir la controversia, sino solo para dar una fórmula que fijara la accion y los límites á que debian circunscribirse los jueces nombrados por las partes á quienes el conferia el poder de juzgar. Esta eleccion de los jueces por los mismos justiciables, al mismo tiempo que era una garantía de la imparcialidad de los que juzgaban, daba á la administracion de justicia un carácter popular que cuadraba perfectamente con la indole de las instituciones romanas en la época en que se introdujo. La separacion de las atribuciones del juez y del magistrado producia tambien la ventaja de que pudiera intervenir en todos los negocios, por pequeños que fueran, un corto número de magistrados desembarazados de la necesidad de descender al exámen largo y minucioso de los hechos y de las alegaciones contradictorias de los litigantes, y encargados solamente de fijar los principios con arreglo á los cuales las causas debian ser instruidas y juzgadas, y que asi el ciudadano pobre hallara en la elevacion de la magistra

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tura una garantía para que le fuera menos temible la influencia que pudiera ejercer sobre el juez un adversario poderoso. Por el contrario, el gran número de personas habilitadas para desempeñar el cargo de juez y para entender en las cuestiones de los litigantes, hacia que tu- . vieran todos tiempo necesario á fin de instruirse detenidamente de los hechos contradictorios presentados por las partes en cada uno de los negocios que se sometian á su exámen.

Conviene mucho fijar aquí la significacion y estension que los antiguos daban á las palabras imperium, jurisdictio, notio, cognitio y decretum, palabras que traduciré con las de imperio, jurisdiccion, nocion, conocimiento y decreto, y que se emplean á veces para significar la estension de las atribuciones y autoridad de cada clase de magistrados; mucho mas cuando respecto á ellas no estan siempre acordes los intérpretes.

La palabra imperium que sirvió en un principio para indicar el conjunto de las atribuciones del poder real, pasó de los monarcas á los cónsules al establecerse la república; despues se aplicó á las demas magistraturas superiores que eran desmembraciones de la primitiva autoridad del gefe del Estado. Por esto dice Paulo que bajo la palabra potestad, cuando se aplica á los magistrados, se significa el imperio (1). En su sentido mas lato el imperio comprende la jurisdiccion, y abraza, como en el lenguaje de hoy diríamos, el poder ejecutivo y el judicial. Cuando se opone á la palabra jurisdiccion, comprende solo el poder ejecutivo y no el judicial; en este caso se refiere á la potestad de administrar, y á la facultad correctiva que podian los magistrados ejercer sobre los ciudadanos, para atender à la salud y á las necesidades del Estado. El imperio es mero ó mixto. El imperio mero se aplica al poder del magistrado en materia criminal. Ulpiano (2) dice de él que tambien se llama potestad, y que consiste en la facultad de castigar hasta con la pena mas severa á los malvados, habere gladii potestatem ad animadvertendum facinorosos homines, respecto á cuyas palabras dobo advertir que la de gladii no se refiere precisamente á la pena de muerte, sino á todas las corporales que pueden imponerse á los que infringen las leyes penales. Se da á esta clase de imperio el epiteto de mero, porque representa toda la fuerza y toda la estension posible. Entiéndese por imperio mixto el poder que tienen los magistrados revestidos de jurisdiccion para hacer respetables sus providencias; cuyo imperio es tan esencial à la jurisdiccion, que sin él no puede esta concebirse (2). Diósele el epiteto de mixto porque era menos

(1) Ley 215, tit. XVI, lib. L del Dig.

(2) Ley 3, tit. 1, lib. II del Dig,

(3) Ley 3, tit. 1, lib. II: ley 1; y §. 4, ley 5, tit. XXI, lib. I del Dig.

TOMO 11.

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