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ascendiente, en calidad de tal, sucedía á su descendiente, porque los que se hallaban sometidos ú potestad no tenían entonces nada propio, y si habían sido emancipados, los ascendientes que los sobrevivían no estaban ligados á ellos con los vínculos de familia, vínculos que nunca eran estensivos á los ascendientes maternos. Así, el emancipado no tenia agnados: en su lugar tenia, igualmente que los libertos, un patrono que debía sucederle; y como se ha dicho en otro lugar (i) que el padre, en virtud de la cláusula de fiducia, conseguía que le quedaran salvos los derechos de patronato, resulta que el padre emancipante era el que venia á suceder al hijo, no en el concepto de ascendiente j sino en el de patrono. En esta sucesión, cuando no había herederos suyos, era preferido á todos I03 demás parientes, lo que estuvo en vigor hasta el tiempo de Justiniano, el cual decidió (2) que tuvieran la preferencia los hermanos y hermanas del emancipado, si bien esto después esperimentó otra reforma, de que hablaré al tratar del novísimo modo dé suceder introducido por el mismo Emperador.

Con el mismo orden y á las mismas personas se deferia la sucesión del hijo de familia en lo que hacia relación al peculio adventicio, desde los tiempos de Teodosio y Valentiniano (3): reglas que Justiniano hizo estensivas á los peculios castrense y cuasi-castrense (4).

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Tomado do Cayo. (§. 24, Com. III de sus Inst.)
Comentario.

Lex duodecim tabularían. — La ley de las Doce Tablas, como se ha dicho en otras ocasiones, solo llamaba á la sucesión á los herederos suyos y á los agnados. Esto supuesto, la madre y los hijos no eran entre sí ni herederos suyos ni agnados: no eran herederos suyos, porque ni la madre tenia potestad sobre los hijos, ni menos los hijos sobre la madre; no pertenecían á la clase de agnados, porque la mujer era estraña á la familia del marido, á no ser que hubiera entrado en esta por alguno de los medios solemnes que la constituian en potestad, in marfa viri, pues entonces se hacia hija de familia, y de consiguiente era considerada como hermana de sus hijos: mas en tiempo de Justiniano esta clase de potestad se hallaba ya del todo desusada.

Pratores eos vocabant. — Aun después que las madres y los hijos fueron admitidos reciprocamente á la sucesión como cognados, estaban escluidos por el orden de agnados que era llamado con preferencia.

Sed ha? juris angustia; postea emendatte sunt. Et primus quidém divus Claudius matri, ad solatium liberorum amissorum, legitimam eorum detulit haereditatem. Postea autem señalus-consultó Tertullianó, quod divi Hadriani lemporibus factum est, y/etu'ssíme de tristi successtone matri, non cliarn avia;, deferendá cautum est: ut mater ingenua trium liberorum jus habens, libertina quatuor, ad bona filiorum filiarumve admittátúr intestatorum mortuorum (a) , licét in potestate parentis est, ut scilicét, eum alieno juri subjecta est, jussu ejus adcat, i cujus juri subjecta est (6). Praferuntur autem matri liberi defuncti, <¡ui sui sunt, quine suorum locó, sive primi gradus, sive ulterioris (c). Sed et filial suw mortuw filius vel filia opponitur ex constitutionibus matri def uñeta;, id est, avi;c su». Pater quoqué utriusque, non etiam avus vel proavus, matri anteponitur, scilicét cum inter eos solos de

Pero este rigor del derecho fue 4 mitigado posteriormente. El Emperador Claudio aparece como el primero que para consolar á una madre por la pérdida de sus hijos, le roncedió su sucesión legítima. Después 1 en tiempo del Emperador Adriano se dio el senado-consulto Tertuliano, que por regla general llama á la madre, pero no i. la abuela, á percibir la triste sucesión de sus hijoá; de modo que la madre ingenua con tres hijos y la libertina con cuatro son admitidas á la herencia de sus hijos y de sus hijas muertos sin testamento (a), aunque se hallen en' potestad paterna; mas en este caso deben hacer la adición por orden de aquel á cuya potestad se encuentran sometidas' (b). Son preferidos A la 3 madre los herederos suyos ó los que ocupan el lugar de ellos, bien sean dé primero, ó bien de ulterior grado (c). En virtud dé las constituciones imperiales, el hijo ó la hija de una hija que ha muerto siendo sui

Utriusque.—Esto os, del hijo ó hija que ha muerto sin testar.

Cum inter eos solos de hozreditate agitur. —Algunos intérpretes han aplicado las palabras inter eos solos al padre y á la madre, lo cual es un error, porque el padre siempre escluye á la madre. Con arreglo á lo que antecede, parece que deben entenderse estas palabras del caso en que concurran á la herencia el abuelo ó el bisabuelo con la madre.

Frater consanguineus excludebat matrem. —En el hecho de limitarse el texto a los hermanos consanguíneos, parece que debe sacarse la consecuencia de que ni los hermanos ni hermanas uterinas, ni otros agnados ó cognados, debían ser preferidos á la madre en la sucesión. Respecto á los hermanos uterinos, al tratar de la novela 118 se verá la gran novedad que respecto á ellos hizo Justiniano.

i Sed nos constitutione , quam in códice nostró nomine decorató po— suimus, matri snbveniendum esse existimavimus, respicientes ad naturam, et puerperium et periculum et ssepé mortem ex hoc casu matribus illatam. Ideóque impium esse eredidimus, casum fortuitum in ejus admitti detrimentum: si enim ingenua ter vel libertina quater non peperit, im'meritó defraudabatur successione suorum liberorum: quid enim peccavüy si non plures, sed paucos peperit? Et dedimus jus legitimum plenum matribus, sive ¡ngenuis, sive libertinis, etsi non ter enixEe fuerint vel quater, sed eum tantúm vel eam, qui quaeve morte intercepti sunt, ut et sic vocentur in liberorum suorum legitimam successionem.'

Mas nosotros en una constitución que hemos insertado en el Código que lleva nuestro nombre, tomando en consideración los vínculos de la naturaleza, los peligros y aun la muerte que el parto á veces ocasiona i las madres, hemos creído que debíamos favorecerlas. Reputamos como una cosa impía convertir en su daño un caso puramente fortuito; porque injustamente se les defraudaba de la sucesión de sus hijos cuando no tenían tres si eran ingénuas, ó cuatro si eran libertinas. ¿ En qué delinquió la madre que parió pocos y no muehos hijos? Por esto hemos dado un derecho legítimo y cumplido de suceder á' las madres, bien sean ingénuas, bien libertinas, aunque no hayan tenido tres ó cuatro hijos, sino solo aquel ó aquella que les ha sido arrebatado por la muerte: de este modo son llamadas á la sucesión legítima de sus hijos.

La constitución á que alude este texto es la ley 2, tlt. LVIII, lib. VIII del Cfid.

Comentarlo.

Impium esse eredidimus.—Como se verá en el párrafo siguiente, otros Emperadores anteriores á Justiniano habían dulcificado la condicion de las madres en lo tocante á la sucesión de'sus hijos. Las distintas consideraciones que movieron á los legisladores, dan la clave para esplicar las diferentes disposiciones que rigieron en esta materia. El senado-consulto Tertuliano tuvo por objeto moralizar á las mujeres, escitarlas por medio de premios á la procreación y educación de sus hijos, hacer menos frecuente el detestable acto de esponer á los niños, y evitar los abortos que algunas procuraban en la relajación general de las costumbres. Así es que lo que Justiniano llama impío en este texto, debió parecer jacioual y prudente en los tiempos de Antonino Pió.

Quid enim peccavit.— He indicado antes que el senado-consulto Tertuliano estaba calcado sobre los principios fundamentales de la ley Papja Poppea. según esta , los casados que no tenian hijos, aunque no hubieran cometido ninguna falta, porque no podían proveer antes de. casarse la infecundidad de su mujer, eran á veces de peor condición que los que, mas afortunados, tenian descendencia á que trasmitir su nombre y su fortuna. No puede negarse por lo tanto que los antiguos legisladores fueron consecuentes, aunque se suponga que no anduvieron atinados.

5 Sed cum antea conslitutiones jura legítima perscrutantes , parthn matrein abjuvabant, parttm canaprwgravabant, et non in solidum eam voc'abant, sed in quibusdani casibus, tertiani partem ei abstrahentes, certis legifiniis daban t personis, in alíis autem contraríum faciebant (a): nobis visum est, rectá et simplici viá mátrem ómnibus legi— timis personis anteponi, ét sine ullá deminutione filiorum suorum successionem accipere, excepta fratris et sororis personá, sive consanguinet.sint, sive sola cognationis jura habentes, ut, quemadmodúm eam toto alio ordini legitimo prseposuimus, íta omnes fratres et sórores, sive legitími sint, sive non,'ad capiendas ha;red¡tates simúl vocémus, itá tamen , ut, si quidém sola sórores, aguata; vel cognatae, et mater defuncti vel defunctae supersint, dimidiam quidém mater, alteram vero dimidiam partem omnes sórores babeant, si vero matre superstitc et fr»tre -vel fratribus solis, vel etiam

Tomo n.

Las antiguas constituciones reía- 5 tivas á los derechos de la sucesión legitima, en parte favorecían á la madre y en parte la perjudicaban: no la llamaban á toda la sucesión, sino que en algunos casos deducían una tercera parte para darla á ciertos agnados, y en otras ocasiones hacían lo contrario (a). Nosotros hemos tomado un camino mas recto y sencillo, anteponiendo la madre á todos los agnados y dándole la sucesión de sus hijos sin diminución alguna, esceptuados sin embargo los hermanos y hermanas, bien sean consanguíneos ó bien simplemente cognados. De este modo, así como llamamos á la madre prefiriéndola á todo el orden de agnados, queremos que concurran con ella para recoger la herencia todos los hermanos y hermanas, sean ó no agnados. Mas esto se entiende de suerte que si solo quedan con la madre del difunto ó de la difunta hermanas agnadas ó cognadas, la madre tenga la mitad y la otra mitad tod;if> las her

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cuín sororibus, sive legitima sive manas; pero si el hijo deja ademas

sola cognationis jura liabentibus, de la madre, un hermano ó herma

intestatus quisvel intestata moria- nos solos, ó también con.hermanas,

tur, in capita distribualur ejus hae- agnados ó simplemente cognados, la

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(o) Aludo á dos constituciones; del Emperador Constantino una, y otra de Teodosio y Valentiniano, que están en el Código Teodosiano. (Leyes 1 y 7, tít. 1, libro V.)

(6) Se refiere á su constitución, que es la ley 7, tít. LVI, lib. VI del Ci5d.

Comentarlo.

Pari'm adjuvabant, partim prcpgravabant.— El Emperador Constantino (1) estableció que la madre que tuviera el derecho de hijos (jus Uberorum) concurriese á la sucesión de su hijo, no solamente con una hermana consanguínea, sino también con el tio paterno y sus descendientes hasta el segundo grado; en este último caso debia percibir dos tercios de la herencia, y un tercio solamente si no tenia él jus Uberorum. Los Emperadores Teodosio y Valentiniano (2) dieron al hermano emancipado, que era antes escluido por la madre, iguales derechos que los que tenian el tio paterno y sus descendientes, y declararon al propio tiempo que la madre que no tuviera e\ju.i Uberorum, no dejara mas que una tercera parte para el tio carnal y los agnados. Vése, pues, que estas constituciones imperiales en parte mejoraban y en parte empeoraban la condición de las madres respecto al derecho de suceder á sus hijos; la mejoraban, porque cuando la madre no tenia el número de hijos señalado, recibía dos terceras partes de la herencia con preferencia á aquellos agnados por los que era antes escluida; la empeoraban, porque aunque la madre tuviera el número competente de hijos, si concurrían á la sucesión un tio paterno ó sus descendientes hasta el segundo grado, ó un hermano emancipado, solo podía percibir los dos tercios de la herencia que antes íntegramente le correspondía.

Matrem anteponi.—Consiguiente á esto era que la madre escluyera al tío paterno y á los agnados mas lejanos, sin distinción de si tenia ó no el número de hijos determinado antiguamente.

Sive consanguinei, sive sola cognationis jura habentes. — Según el senado-consulto Tertuliano, los hermanos consanguíneos escluian á la madre , esta á los hermanos uterinos, y la madre y las hermanas con

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