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ascendiente, en calidad de tal, sucedia á su descendiente, porque los que se hallaban sometidos à potestad no tenian entonces nada propio, y si habian sido emancipados, los ascendientes que los sobrevivian. no estaban ligados á ellos con los vínculos de familia, vínculos que nunca eran estensivos á los ascendientes maternos. Así, el emancipado no tenia agnados: en su lugar tenia, igualmente que los libertos, un patrono que debia sucederle; y como se ha dicho en otro lugar (1) que el padre, en virtud de la cláusula de fiducia, conseguia que le quedaran salvos los derechos de patronato, resulta que el padre emancipante era el que venia á suceder al hijo, no en el concepto de ascendiente, sino en el de patrono. En esta sucesion, cuando no habia herederos suyos, era preferido á todos los demas parientes, lo que estu vo en vigor hasta el tiempo de Justiniano, el cual decidió (2) que tu vieran la preferencia los hermanos y hermanas del emancipado, si bien esto despues esperimentó otra reforma, de que hablaré al tratar del novísimo modo de suceder introducido por el mismo Emperador.

Con el mismo órden y á las mismas personas se deferia la sucesion del hijo de familia en lo que hacia relacion al peculio adventicio, desde los tiempos de Teodosio y Valentiniano (3): reglas que Justi niano hizo estensivas á los peculios castrense y cuasi-castrense (4).

TITULUS III.

TITULO III.

De senatus-consulto Tertulliano. Del senado-consulto Tertuliano.

Trátase en este titulo del modo de suceder la madre al hijo que muere ab intestato.

Lex duodecim tabularum ità strictô jure utebatur, et præponebat masculorum progeniem, et eos, qui per feminini sexus necessitudinem sibi junguntur, adeò expellebat, ut ne quidem inter matrem et filium filiamve ultrò citròque hæreditatis capiendæ jus daret, nisi quod prætores ex proximitate cognatorum eas personas ad successionem, bonorum possessione UNDE COGNATI accommodatâ, vocabant.

.

La ley de las doce tablas era tan rigurosa en preferir la descendencia de los varones y en escluir el parentesco por hembras, que ni aun daba el derecho mútuó de suceder entre la madre y el hijo y la hija; mas los pretores admitian á la herencia como cognados, segun su proximidad, á las referidas personas, dándoles la bonorum posesion UNDE

COGNATI.

(1) Comentario al §. 6, tít. XII, lib. I de estas Inst.

(2) Ley 2, tit. LVI. lib. VI del Cód.

(3) Leyes 3 y 4 del tít. LXI; y ley 11 del tit. LIX del lib. VI del Cód. (4) §. inicial del tit. XII del lib. II de estas Inst.

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ORIGENES.

Tomado de Cayo. (§. 24, Com. III de sus Inst.)

Comentario.

Lex duodecim tabularum.-La ley de las Doce Tablas, como se ha dicho en otras ocasiones, solo llamaba á la sucesion á los herederos suyos y á los agnados. Esto supuesto, la madre y los hijos no eran entre si ni herederos suyos ni agnados: no eran herederos suyos, porque ni la madre tenia potestad sobre los hijos, ni menos los hijos sobre la madre; no pertenecian á la clase de agnados, porque la mujer era estraña á la familia del marido, á no ser que hubiera entrado en esta por alguno de los medios solemnes que la constituian en potestad, in manu viri, pues entonces se hacia hija de familia, y de consiguiente era considerada como hermana de sus hijos: mas en tiempo de Justiniano esta clase de potestad se hallaba ya del todo desusada.

Prætores eas vocabant.-Aun despues que las madres y los hijos fueron admitidos recíprocamente á la sucesion como cognados, estaban escluidos por el órden de agnados que era llamado con preferencia.

4 Sed hæ juris angustia posteà

emendatæ sunt. Et primus quidèm divus Claudius matri, ad solatium liberorum amissorum, legitimam eo2 rum detulit hæreditatem. Posteà autem senatus-consultó Tertullianó, quod divi Hadriani temporibus factum est, plenissimè de tristi successione matri, non etiam aviæ, deferendâ cautum est: ut mater ingenua trium liberorum jus habens, libertina quatuor, ad bona filiorum filiarumve admittatur intestatorum mortuorum (a), licèt in potestate parentis est, ut scilicèt, cum alieno juri subjecta est, jussu ejus adeat, 3 cujus juri subjecta est (b). Præferuntur autem matri liberi defuncti, qui sui sunt, quive suorum locó, sive primi gradus, sive ulterioris (c), Sed et filiæ suæ mortuæ filius vel filia opponitur ex constitutionibus matri defunctæ, id est, aviæ suæ.* Pater quoquè utriusque, non etiam avus vel proavus, matri anteponitur, scilicèt cum inter eos solos de

Pero este rigor del derecho fue 4 mitigado posteriormente. El Emperador Claudio aparece como el primero que para consolar á una madre por la pérdida de sus hijos, le concedió su sucesion legítima. Despues 2 en tiempo del Emperador Adriano se dió el senado-consulto Tertuliano, que por regla general llama á la madre, pero no á la abuela, á percibir la triste sucesion de sus hijos; de modo que la madre ingénua con tres hijos y la libertina con cuatro son admitidas á la herencia de sus hijos y de sus hijas muertos sin testamento (a), aunque se hallen en potestad paterna; mas en este caso deben hacer la adicion por órden de aquel á cuya potestad se encuentran sometidas (b). Son preferidos á lá 3 madre los herederos suyos ó los que ocupan el lugar de ellos, bien sean de primero, ó bien de ulterior grado (c). En virtud de las constituciones imperiales, el hijo ó la hija de una hija que ha muerto siendo sui

Utriusque.Esto es, del hijo ó hija que ha muerto sin testar. Cum inter eos solos de hæreditate agitur. -Algunos intérpretes han aplicado las palabras inter eos solos al padre y á la madre, lo cual es un error, porque el padre siempre escluye á la madre. Con arreglo á lo que antecede, parece que deben entenderse estas palabras del caso en que concurran á la herencia el abuelo ó el bisabuelo con la madre.

Frater consanguineus excludebat matrem.-En el hecho de limitarse el texto á los hermanos consanguíneos, parece que debe sacarse la consecuencia de que ni los hermanos ni hermanas uterinas, ni otros agnados ó cognados, debian ser preferidos á la madre en la sucesion. Respecto á los hermanos uterinos, al tratar de la novela 118 se verá ła gran novedad que respecto á ellos hizo Justiniano.

4 Sed nos constitutione, quam in codice nostro nomine decoratô posuimus, matri subveniendum esse existimavimus, respicientes ad naturam, et puerperium et periculum et sæpè mortem ex hoc casu matribus illatam. Ideòque impium esse credidimus, casum fortuitum in ejus admitti detrimentum: si enim ingenua ter vel libertina quater non peperit, immeritò defraudabatur successione suorum liberorum: quid enim peccavit, si non plures, sed paucos peperit? Et dedimus jus legitimum plenum matribus, sive ingenuis, sive libertinis, etsi non ter enixæ fuerint vel quater, sed eum tantùm vel eam, qui quæve morte intercepti sunt, ut et sic vocentur in liberorum suorum legitimam successionem.

Mas nosotros en una constitucion 4 que hemos insertado en el Código que lleva nuestro nombre, tomando en consideracion los vínculos de la naturaleza, los peligros y aun la muerte que el parto á veces ocasiona á las madres, hemos creido que debiamos favorecerlas. Reputamos como una cosa impía convertir en su daño un caso puramente fortuito; porque injustamente se les defraudaba de la sucesión de sus hijos cuando no tenian tres si eran ingénuas, ó cuatro si eran libertinas. ¿En qué delinquió la madre que parió pocos y no muchos hijos? Por esto hemos dado un derecho legítimo y cumplido de suceder á las madres, bien sean ingénuas, bien libertinas, aunque no hayan tenido. tres ó cuatro hijos, sino solo aquel ó aquella que les ha sido arrebatado por la muerte: de este modo son llamadas á la sucesion legítima de sus hijos.

ORIGENES.

La constitucion á que alude este texto es la ley 2, tít. LVIII, lib. VIII del Cód.

Comentario.

Impium esse credidimus. Como se verá en el párrafo siguiente, otros Emperadores anteriores á Justiniano habian dulcificado la condi

5.

cion de las madres en lo tocante á la sucesion de sus hijos. Las distintas consideraciones que movieron á los legisladores, dan la clave para esplicar las diferentes disposiciones que rigieron en esta materia. El senado-consulto Tertuliano tuvo por objeto moralizar á las mujeres, escitarlas por medio de premios á la procreacion y educacion de sus hijos, hacer menos frecuente el detestable acto de esponer á los niños, y evitar los abortos que algunas procuraban en la relajacion general de las costumbres. Así es que lo que Justiniano llama impio en este texto, debió parecer racional y prudente en los tiempos de Antonino Pio.

Quid enim peccavit. He indicado antes que el senado-consulto Tertuliano estaba calcado sobre los principios fundamentales de la ley Papia Poppea segun esta, los casados que no tenian hijos, aunque no hubieran cometido ninguna falta, porque no podian preveer antes de casarse la infecundidad de su mujer, eran á veces de peor condicion que los que, mas afortunados, tenian descendencia á que trasmitir su nombre y su fortuna. No puede negarse por lo tanto que los antiguos legisladores fueron consecuentes, aunque se suponga que no anduvieron atinados..

Sed cum anteà constitutiones jura legitima perscrutantes, partim matrem abjuvabant, partim eam prægravabant, et non in solidum eam vocabant, sed in quibusdam casibus, tertiam partem ei abstrahentes, certis legitimis dabant personis, in aliis autem contrarium faciebant (a) nobis visum est, rectâ et simplici vià matrem omnibus legitimis personis anteponi, et sine ullà deminutione filiorum suorum successionem accipere, exceptâ fratris et sororis persona, sive consanguinei sint, sive sola cognationis jura habentes, ut, quemadmodùm eam toto alio ordini legitimo præposuimus, ità omnes fratres et sorores, sive legitimi sint, sive non, ad capiendas hæreditates simul vocemus, ita tamen, ut, si quidèm sola sorores, agnatæ vel cognatæ, et mater defuncti vel defunctæ supersint, dimidiam quidèm mater, alteram verò dimidiam partem omnes sorores habeant, si verò matre superstite et fratre vel fratribus solis, vel etiam

TOMO -II.

Las antiguas constituciones rela- 5 tivas á los derechos de la sucesion legítima, en parte favorecian á la madre y en parte la perjudicaban: no la llamaban á toda la sucesion, sino que en algunos casos deducian una tercera parte para darla á ciertos agnados, y en otras ocasiones hacian lo contrario (a). Nosotros hemos tomado un camino mas recto y sencillo, anteponiendo la madre á todos los agnados y dándole la sucesion de sus hijos sin diminucion alguna, esceptuados sin embargo los hermanos y hermanas, bien sean consanguineos ó bien simplemente cognados. De este modo, así como llamamos á la madre prefiriéndola á todo el órden de agnados, queremos que concurran con ella para recoger la herencia todos los hermanos y hermanas, sean ó no agnados. Mas esto se entiende de suerte que si solo quedan con la madre del difunto ó de la difunta hermanas agnadas ó cognadas, la madre tenga la mitad y la otra mitad todas las her

G

cum sororibus, sive legitima sive sola cognationis jura habentibus, intestatus quis vel intestata moriatur, in capita distribuatur ejus hæreditas (b).

manas; pero si el hijo deja ademas de la madre, un hermano ó hermanos solos, ó tambien con, hermanas, agnados ó simplemente cognados, la herencia ab intestató se partirá entonces in capita (b).

ORIGENES.

(a) Alude á dos constituciones; del Emperador Constantino una, y otra de Teodosio y Valentiniano, que estan en el Código Teodosiano. (Leyes 1 y 7, tit. I, libro V.)

(b) Se refiere á su constitucion, que es la ley 7, tít. LVI, lib. VI del Cód.

Comentario.

Partim adjuvabant, partim prægravabant.-El Emperador Constantino (1) estableció que la madre que tuviera el derecho de hijos (jus liberorum) concurriese á la sucesion de su hijo, no solamente con una hermana consanguínea, sino tambien con el tio paterno y sus descendientes hasta el segundo grado; en este último caso debia percibir dos tercios de la herencia, y un tercio solamente si no tenia el jus liberorum. Los Emperadores Teodosio y Valentiniano (2) dieron al hermano emancipado, que era antes escluido por la madre, iguales derechos que los que tenian el tio paterno y sus descendientes, y declararon al propio tiempo que la madre que no tuviera el jus liberorum, no dejara mas que una tercera parte para el tio carnal y los agnados. Vése, pues, que estas constituciones imperiales en parte mejoraban y en parte empeoraban la condicion de las madres respecto al derecho de suceder á sus hijos; la mejoraban, porque cuando la madre no tenia el número de hijos señalado, recibia dos terceras partes de la herencia con preferencia á aquellos agnados por los que era antes escluida; la empeoraban, porque aunque la madre tuviera el número competente de hijos, si concurrian á la sucesion un tio paterno ó sus descendientes hasta el segundo grado, ó un hermano emancipado, solo podia percibir los dos tercios de la herencia que antes integramente le correspondia.

Matrem anteponi.-Consiguiente á esto era que la madre escluyera al tio paterno y á los agnados mas lejanos, sin distincion de si tenia ó no el número de hijos determinado antiguamente.

Sive consanguinei, sive sola cognationis jura habentes.-Segun el senado-consulto Tertuliano, los hermanos consanguíneos escluian á la madre, esta á los hermanos uterinos, y la madre y las hermanas con

(1) Ley 1, tit. I, lib. V del Código Teodosiano.

(2) Ley 7 del mismo título y libro.

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