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pension ó cánon determinado, como lo es en la compra-venta el que haya un precio cierto, y en la locacion-conduccion una merced fija y determinada. El pago de esta pension ó cánon es el primer deber del enfitéuta, á quien no es lícito declinarlo por razon de la esterilidad ni de los casos fortuitos que total o parcialmente hayan destruido las cosechas. Mientras paga á su debido tiempo las pensiones, no puede ser espelido de la heredad, pero dejando de hacerlo por tres años, pierde, si el dueño quiere, su derecho, á no ser que haya algun pacto que lo impida (1) en el caso de que el dueño sea la iglesia, el término de tres años queda reducido á dos (2). Mas cuando el dueño, despues de haber dejado pasar el tiempo de que acabo de hablar, recibiere el cánon sin hacer protesta, se entiende que ha renunciado al derecho que habia adquirido de espeler al enfitéuta (3). Este debe tambien satisfacer todas las cargas é impuestos que pesan sobre la heredad (4).

Vendiderit, aut donaverit.-No solamente tiene el enfitéuta el derecho de percibir los frutos de la cosa, sino tambien el de hacer en ella las variaciones que le parezca, con tal que no la deterioren (5), el de ceder entre vivos su derecho á un tercero y disponer por causa de muerte, como se infiere del texto que comento, el de darlo en prenda y constituirlo en hipoteca, y el de imponer sobre la cosa una servidumbre aun sin consentimiento del dueño (6). Cuando la enagenacion que quiera hacer el enfitéuta fuere venta, debera hacerlo saber al señor, no para que dé su consentimiento, sino para que use, si quiere, del derecho que tiene de ser preferido á todo comprador estraño, ofreciendo igual precio dentro de los dos meses desde que se le hace la denuncia; pero si trascurrido este término no contesta, queda el enfitéuta en la facultad de proceder á la venta, con la limitacion de hacerla en persona capaz de administrar y cultivar la heredad (7): El dueño no tiene este derecho de tanteo cuando el enfitéuta permuta ó dona á otro la heredad dada en enfitéusis, si bien debe este hacérselo saber á aquel para que conozca al nuevo enfiteuta y perciba de él el laudemio, que es la quincuagésima parte del precio del fundo, ó lo que es lo mismo, el dos por ciento que debe satisfacérsele por todo nuevo adquirente en reconocimiento del dominio. Esta prestacion del laudemio no es estensiva á los herederos del enfitéuta (8).

(1) Ley 2, tit. LXVI, lib. IV del Cód.

(2) §. 2, cap. 3, nov. 7.

(3) Ley 7, tit. III, lib. XVIII del Dig.

(4) Ley 2, tit. LXVI, lib. IV del Cód.

(5) Cap. 8, nov. 120.

(6) §. inicial, ley I, tit. IV, lib. VII; y §. 2, ley 16, tit. VII, lib. XIII del Dig. (7) Ley 3, tit. LXVI, lib. IV del Cód.

(8) La misma ley 3.

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A quibusdam locatio, à quibusdam venditio existimabatur.-Los que sostenian que el contrato de enfitéusis era locacion-conduccion, se fundaban en que solamente se trataba de ceder el aprovechamiento de una heredad por una renta anual; los que por el contrario decian que era venta, apoyaban su teoría en que se constituia un derecho real en la cosa sujeta á enfitéusis. Segun dice Cayo (1), la opinion general de su tiempo lo consideraba como locacion-conduccion.

Lex Zenoniana lata est.-El Emperador Zenon erigió en contrato particular la enfitéusis, y colocándola entre los consensuales le dió acciones personales propias á favor de cada una de las partes desde el momento mismo en que se celebraba, sin necesidad de la tradiccion, que era la que constituia el derecho real ó en la cosa, de donde nacia la accion real. Las acciones á favor del dueño y del enfitéuta son ambas directas y se llaman enfiteuticarias; el enfiteuta, en virtud de la suya, puede reclamar que se le entregue la cosa dada en enfitéusis, y el dueño á su vez tiene el derecho de reclamar las pensiones y el cumplimiento de todas las circunstancias, ó naturales al contrato ó convenidas al celebrarlo. Como el contrato que las producia era bilateral, es claro que debia ser interpretada la buena fe con la latitud propia de esta clase de contratos.

Emphyteuseos. Esta palabra es derivada de otra griega cuya significacion es plantar, poner en cultivo.

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Propriam statuit naturam. A pesar de haber separado el Emperador Zenon el contrato enfitéutico de la compra-venta y de la locacion-conduccion, continúa dándosele lugar inmediato á ellas por los puntos de contacto que tiene con una y otra. Los contrayentes ya no son comprador y vendedor, ó locator, conductor, sino que tienen el nombre de enfitéuta, emphyteuta, emphiteuticarius (2).

Totius rei interitus.-Como el cánon que se paga en la enfiteusis es solamente por reconociniento del dominio, no guarda proporcion con los frutos ó utilidades que pueda percibir el enfitéuta, lo que es tanto mas justo, cuanto que las mejoras de la heredad se deben á sus capitales, á sus afanes y trabajo. Consecuencia de esto es, que en el caso de que solamente perezca parte de la heredad, quede constituida en ella la pension y la obligacion de satisfacerla el enfitéuta. Ademas la enfitéusis se concluye por la muerte del enfitéuta sin dejar herederos, por la prescripcion, por la renuncia, por llegar el término fijado cuando está constituida por tiempo, y en fin,

(1) §. 145, Com. III de sus Inst.

(2) Ley 1, tit. LXVI, lib. IV del Cód.

cuando no se paga la pension por dos ó tres años, en los términos que antes he manifestado.

De la superficie.

Semejante al derecho enfitéutico es el de superficie, derecho en la cosa que mereció particular proteccion de los pretores (1), respecto del que creo oportuno hacer algunas indicaciones en este lugar. Por superficie, superficies, se entiende todo lo que sobresaliendo del suelo de un predio, forma una sola parte con él: así, se llaman superficie en el derecho romano las casas y los árboles (2). Queda espuesto en otro lugar que el dueño del terreno lo es de lo que en él se planta ó edifica, porque lo accesorio sigue á lo principal; mas puede suceder que el dueño de un terreno ceda á otra persona el derecho de superficie, en cuyo caso el superficiario adquiere sobre ella casi todos los derechos que competirian al dueño á no haber hecho la concesion, sin que por esto sea dueño, pareciéndose mas su carácter al de un usufructuario (3). El derecho de superficie tiene puntos de semejanza con las servidumbres, y otros que le separan de ellas se diferencia de las servidumbres personales en que es trasmisible á los herederos, y de las prediales, en que puede constituirse á favor de una persona.

No hay una especie particular de convencion para establecer el derecho de superficie, sino que sirven al efecto los contratos ordinarios y las últimas voluntades: de aquí dimana que pueda concederse ya gratuitamente, ya á título oneroso; en este último caso puede exigirse ó un precio por una sola vez, ó una pension periódica, á que se da el nombre de pensio ó solarium (4), pension que no es tan esencial en la superficie como en la enfitéusis, de la que tambien se diferencia la superficie en que no hay que pagar laudemio.

Ademas de poder gozar el superficiario de la superficie y de trasmitirla á sus herederos, le es lícito disponer de ella en cualquiera forma, tanto entre vivos como por causa de muerte (5), hipotecarla por el tiempo que dure su derecho (6), é imponer sobre ella servidumbres (7). Así como tiene el aprovechamiento, está tambien obligado á satisfacer las cargas é imposiciones que grayan sobre la su-'

(1) §. 1, ley 1, tit. XVIII, lib. XLIII del Dig.

(2) Ley 32, tit. III, lib. XXIII; y ley 2 del mismo titulo y libro.

(3) §. 4, ley 86, lib. XXX; y §§ 1, 3, 4 y 5, ley 4 del mismo título y libro.

(4) §. 5, ley 39, lib. XXX del Dig.

(5) §. 7, ley 1, tit. XVIII, lib. XLIII del Dig.

(6) §. 2, ley 16, tit. VII, lib. XIII del Dig.

(7) §. 9, ley 1, tit. XVIII, lib. XLIII del Dig.

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perficie, porque es regla generalmente recibida que las cargas corresponden á aquel á quien pertenecen las utilidades (1).

Itèm quæritur, si cum aurifice Titius convenerit, ut is ex aurò suô certi ponderis certæque formæ annulos ei faceret, et acceperit, verbi gratiâ aureos decem, utrùm emptio et venditio contrahi videatur, an locatio et conductio? Cassius ait materiæ quidem emptionem et venditionem contrahi, operæ autem locationem et conductionem. Sed placuit, tautùm emptionem et venditionem contrahi. Quod si suum aurum Titius dederit, mercede pro operà constitutà, dubium non est, quin locatio et conductio sit.

Hay igualmente cuestion acerca 4 de si cuando Ticio conviene cont un platero en que este le haga con oro suyo anillos de cierto peso y de cierta forma, recibiendo, por ejemplo, diez aureos, hay compra-venta ó locacion-conduccion. Casio dice que hay compra-venta de la materia y locacion-conduccion del trabajo; pero se ha decidido que solamente haya compra-venta. Mas si Ticio diere su oro fijando una merced por el trabajo, no hay duda que es locacion-conduccion.

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ORIGENES.

Tomado de Cayo. (§. 147, Com. III de sus Inst.)

Comentario.

Materia emptionem et venditionem, opera locationem et conductionem.La razon que tenia el jurisconsulto Casio para considerar que el contrato en que uno convenia con un artífice en que hiciera con sus propios materiales una obra, tuviese el doble carácter de compra-venta y de locacion-conduccion, era porque por una parte la materia se enagenaba perpétuamente, y por otra habia prestacion de servicios por una merced determinada.

Placuit, tantùm emptionem et venditionem contrahi. — Cayo, de quien Justiniano tomó este texto, como se prueba al ver la coincidencia de las palabras del original y de la imitacion, dice (2) que esta era la opinion de la mayor parte de los jurisconsultos de su época, plerisque placuit. Y con razon: conviniéndose, como no pudo menos, en que es mucho mas fácil y espedito considerar solo la existencia de un contrato que la de dos diferentes, sin duda debió prevalecer la compra-venta. En efecto, si uno conviniese con el artífice en que le diera por cierto precio una alhaja ya fabricada, no cabe duda en que habria un contrato de compra-venta: por razon de analogía, pues, parece que lo mismo debe decirse cuando no es

(1) §. 2, ley 7, tit. I, lib. VII del Dig.

(2) §. 147, Com. III de sus Inst.

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tuviera aun fabricada la alhaja, puesto que en ambos casos se toma en consideracion no solo la materia, sino tambien el trabajo del artifice.

Conductor omnia secundùm legem conductionis facere debet, et, si quid in lege prætermissum fuerit, id ex bonó et æquo debet præstare.

El que toma en arrendamiento 5 debe conformarse en todo á las cláusulas del contrato, y ajustarse á las reglas de la equidad en todo lo que se haya omitido.

ORIGENES.

Tomado de Cayo. (§. 3, ley 25, tit. II, lib. XIX del Dig.).

Conductor.

Comentario.

Trata en este lugar Justiniano de las obligaciones de una de las partes contratantes: debo yo hacerlo aquí de las de ambas, supliendo el silencio del Emperador. En el arrendamiento de cosas el dueño se obliga á entregar al arrendatario la cosa para el uso y aprovechamiento convenido, á dejársela usar y asegurársela por todo el tiempo del arriendo (1), á conservársela por el mismo, de modo que el que la tomó pueda hacer de ella el uso convenido (2), á pagar, no habiendo pacto en contrario, las cargas que gravitan sobre la finca, y á abonar al arrendatario las impensas necesarias que en ella hiciere (3). En las fincas urbanas, antes de concluir el tiempo designado en el contrato, puede el dueño hacer salir de ellas al arrendatario si tiene y prueba la necesidad de habitar la casa por sí mismo ó por los suyos, del mismo modo que cuando hay que hacer reparos urgentes ó euando el arrendatario usa mal de la finca (4). El arrendatario está por su parte obligado, ademas de pagar la pension diaria en los términos y plazos convenidos, á restituir la cosa concluido que sea el arriendo, como se infiere del texto, no pudiéndola dejar antes que concluya el término (5), á no ser que las circunstancias le impidan aprovecharse tranquilamemte de la cosa (6). Cuando el arrendatario perdiere por caso fortuito una parte considerable de los frutos antes de percibirlos, puede exigir una rebaja proporcional en la renta, si no se hubiere estipulado otra cosa, derecho que no le corresponde por las pérdidas posteriores á la percepcion (7). A no haber pacto en contrario, el arrendatario tiene

(1) §§. inicial y 1, ley 9; y §. inicial, ley 30, tit. II, lib. XIX del Dig.

(2) §. 1, ley 15 del mismo titulo y libro.

(3) §. 1, ley 55 del mismo título y libro.

(4) Ley 3, tit. LXV, lib. IV del Cód.

(5) §. 2, ley 55, tit. II, lib. XIX del Dig.

(6) §. 2, ley 25; y §. 4, ley 27 del mismo título y libro.

(7) §§. 2, 3, 4, 5, 6 y 7, ley 15; y §. 6, ley 25 del mismo titulo y libro.

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