solo serviría como prueba de la obligacion contraida. Al decir esto, implícitamente comprendo que las escrituras llamadas chirographa y syngraphe constituian por si mismas una forma particular de obligacion, y que no eran meros instrumentos ó medios de prueba; en lo que me separo, á ejemplo de algunos jurisconsultos, de lo que la mayor parte de los escritores alemanes han creido acerca de este punto, persuadido de que las Instituciones de Cayo (1) no permiten otra interpretacion. Las obligaciones syngrapha aparecieron antes que las llamadas chirographa, y desaparecieron tambien antes que ellas: así es que en el cuerpo del derecho de Justiniano, al paso que no se hace ni una sola vez mencion de aquellas, se habla muchas veces de estas (2); y que el quirógrafo, cambiando un tanto su naturaleza, vino á constituir la nueva obligacion literal de la época de Justiniano, significando lo mismo que la palabra cautio, que es la denominacion empleada casi siempre para significar la promesa escrita de pagar una suma determinada. (3). No puede negarse que la voz cautio se aplicaba tambien frecuentemente á los instrumentos que servian para acreditar la existencia del contrato, denominados igualmente instrumentum, scriptura, libellus, charta y chartula, y en su sentido mas éstenso á toda seguridad dada para garantir un derecho.

Olim scripturâ fiebat obligatio, quæ nominibus fieri dicebatur, quæ nomina hodiè non sunt in usu.

Antiguamente se contraia una obligacion por medio de escritura, la que se decia formada nominibus, la cual hoy no está en uso.

ORIGENES.

Conforme con Cayo. (§§. desde el 128 al 134, Com. III de sus Inst.)

Quæ nominibus fieri dicebatur.-Aluden estas palabras á la antigua obligacion literal, llamada espensilacion ó nomina transcriptitia, de que he hablado en el ingreso del presente título.

Planè si quis debere se scripserit, quod ei numeratum non est, de pecuniâ minimè numeratà post multum temporis exceptionem opponere non potest: hoc enim sæpis

Mas si alguno hubiere escrito que debe lo que no se ha contado, no podrá oponer despues de largo tiempo la escepcion non numeratæ pecuniæ; así con frecuencia lo han de

(4) §. 134, Com. III de las Inst. de Cayo.

(2) Leyes 21 y 34, tit. III, lib. XXII: ley 17, tit. IV, lib. XLIV del Dig.: ley 5, título XXX, lib. IV; y ley 14, tit. XLIII, lib. VIII del Cód.; y en otros lugares.

(3) §. 1, ley 2, tit. XIV, lib. II: ley 24, tit. V, lib. XIII del Dig.; y leyes del título XXX, libro IV del Código.

simè constitutum est. Sic fit, ut et hodiè, dùm quæri non potest, scripturâ obligetur: et ex eà nascitur condictio, scilicèt verborum cessante obligatione.

cidido las constituciones imperiales. De este modo, acontece hoy que, no pudiendo quejarse, quede obligado en virtud de la escritura, y que nazca de esta una condiccion en caso de no existir obligacion verbal.

ORIGENES.

Conforme con una constitucion del Emperador Alejandro Severo. (Ley 8, título XXX, lib. IV del Cód.

Comentario.

Si quis debere se scripserit, quod ei numeratum non est.-El contrato literal, tal como lo presenta este texto, no es una invencion de Justiniano para conservar la antigua division de los contratos en lugar de suprimir el que nacia de la escritura. Teófilo en su Parafrasis dice que si bien no existia en su tiempo el antiguo contrato nomina, considerándolo atentamente habia un contrato literal, aunque bajo forma diferente. Justiniano se aprovechó del antiguo derecho, introduciendo las reformas que creia convenientes.

. La obligacion literal resultaba solo de la eseritura, segun queda espuesto, y, aunque consecuencia de un préstamo de dinero hecho por el acreedor, este contrato no sonaba en ella, puesto que si se llegaba á espresar, entonces ya no habria una verdadera obligacion literal, sino solo una prueba de haberse celebrado el contrato de mútuo: mas aunque la escritura no hacia mencion de este contrato, siempre lo sobreentendia. Esto supuesto, sucedía con frecuencia que la escritura (nomen transcriptitium, syngraphus, chirographum) se redactase antes de recibir el deudor la cantidad que se le habia ofrecido, ó bien porque el acreedor imponiendo su dura ley al deudor asi lo exigiera, ó bien porque demasiado confiado el deudor pusiera en manos del acreedor antes de tiempo un documento. que podia convertirse en su daño. Si cuando esto ocurría, el acreedor se negaba despues bajo cualquier pretesto á entregar la cantidad ofrecida, resultaba que el infeliz deudor se veia en el peligro de ser démandado para el cumplimiento de una obligacion que realmente no tenia vida mas que en apariencia: para que este se libertara de la accion que podia intentarse contra él, tenia la escepcion de dolo que tomaba en el presente caso el nombre de escepcion non numeratæ pecuniæ. Mas en esta escepcion hay cierta singularidad que la separa de las demas: en todas ellas es regla general que el que las presenta debe probarlas, porque el demandado es actor en la escepcion (1), mas en

(4) Ley 9, tit. III,lib. XXII; y ley 1, tit. I, lib. XLIV del Dig.

la de non numeratæ pecuniæ se viola esta regla, puesto que en ella se impone al que se dice acreedor la necesidad de probar la existencia de un préstamo, causa verdadera de la obligacion. Los pretores, fundándose en la equidad, introdujeron esta anomalía, que cambia el principio de existencia de la obligacion literal, haciendo que pierda su primitivo carácter riguroso, y que el silencio del deudor que oportunamente no opone la escepcion non numeratæ pecuniæ, se tenga por una confesion implícita de ser real y verdadera, la existencia del préstamo. Esta innovacion que solo alcanzaba en un principio al contrato literal, esto es, á aquel cuya existencia, por no manifestarse causa de deber, dependia en un todo de la escritura, se hizo estensiva despues á los demas documentos con que se prueba un préstamo, espresándose que este es la causa de la obligacion. Motivos iguales á los que habian inducido al pretor á determinar que en la escepcion non numeratæ pecuniæ la carga de probar fuera del acreedor aconsejaron esta estension, y en ello no se hizo mas que ampliar la doctrina de Paulo admitida como ley en el Digesto (1), á saber," que cuando una escritura destinada á probar una obligacion no está clara respecto á las causas de que proviene, corresponde al acreedor el disipar las dudas que ofrece: fúndase esto en que en tal caso no se considera la confesion oscura del deudor como prueba bastante para condenarlo.

La escepcion non numeratæ pecuniæ hubiera sido un remedio insuficiente para el supuesto deudor, si á su lado no hubiera otras. acciones eficaces que vinieran á auxiliarle. En efecto, con solo dejar pasar el acreedor el espacio de dos años sin entablar su accion, podia privar al deudor de poder hacerla valer, porque esta escepcion, como todas, únicamente puede deducirse contra una demanda entablada. Por esto se halla espresamente declarado que pueda el deudor en tal caso demandar á aquel á quien dió la caucion para que se la devuelva (2), ya entablando la condiccion sine causa ó la condiccion causâ datâ, causâ noh secutâ, ó ya tambien denunciando y protestando por escrito que no se le ha entregado el dinero, en cuyo caso la escepcion non numeratæ pecuniæ se perpetúa.

Verborum cessante obligatione. -Porque si existe la obligacion verbal, de ella, y no de la escritura, nacerá la accion, puesto que la escritura será solo prueba y no causa del contrato.

Multum autem tempus in hac exceptione anteà quidèm ex principalibus constitutionibus usque ad

(1) §. 4, ley 25, tit. III, lib. XXII

Antes se habia fijado por las constituciones imperiales para proponer esta escepcion un largo tiem

(2). Ley 4, tit. IX: ley 7; y §. 4, ley 44, tit. XXX, lib. IV del Cód.

TOMO II.

54

quinquennium procedebat: sed ne creditores diutiùs possint suis pecuniis forsitan defraudari, per constitutionem nostram tempus coarctatum est, ut ultra biennii metas hujusmodi exceptio minimè extendatur.

po que se estendia hasta cinco años; pero con el fin de evitar que los acreedores esten por demasiado tiempo espuestos á la pérdida fraudulenta de su dinero, hemos dado una constitucion reduciendo á dos años el término de esta escepcion.

ORIGENES.

La constitucion á que aquí se alude es la ley 14, tit. XXX, lib. IV del Cód.

Comentario.

Ex principalibus constitutionibus.-Una constitucion del Emperador Marco Aurelio, que esta en el Código Hermogeniano, fijaba cinco años de término para entablar la escepcion non numeratæ pecuniæ.

Exceptio minimè extendatur.—Puede por lo tanto decirse, que el verdadero contrato literal existe despues de los dos años fijados por Justiniano para poder usar de la escepcion, porque antes de ellos podia el deudor declinar la fuerza de la escritura alegando no haber recibido el dinero, é imponiendo á su contrario la carga de probar la existencia real y verdadera del préstamo.

De la doctrina que en este título queda espuesta puede inferirse, que obligacion literal es la que nace del hecho de confesar uno en un documento deber a otro cierta cantidad, aun en el caso de que no la haya recibido, si no retractó la confesion dentro de dos años.

De la obligacion literal respecto á la dote.

Hasta aquí se ha considerado la obligacion literal como proveniente de la confesion de deber hecha por escrito, confesion que supone un préstamo sobreentendido; mas á veces tambien trae su origen de haberse prometido y no entregado una dote, cuyo recibo fue confesado por escrito, caso frecuente á que debieron proveer las leyes (1) para evitar que el desprendimiento en momentos en que los hombres suelen hacer alarde de generosos, se convirtiera en su daño. A este efecto concedieron por tiempo determinado la escepcion non numeratæ pecuniæ ó dotis cautæ, sed non numeratæ, á aquel que confesó haber recibido la dote, y á su heredero para rechazar la accion de su restitucion en caso necesario. El término,

(4) Tit. XV, lib. V del Cód.

dentro del cual puede usarse de la citada escepcion, es diferente del que por regla general queda fijado en el título que precede, y varía con arreglo á la duracion del matrimonio. Si este subsistió menos de dos años, la escepcion compete por espacio de uno: si duró mas de dos años, pero menos de diez, por tres meses. Cuando el matrimonio dura mas de diez años no puede entablarse ya la escepcion, quedando obligado en virtud de la escritura, literis, à restituir la dote el que confesó haberla recibido, castigo de su negligencia, que se funda en la presuncion legal de que el que deja trascurrir tanto tiempo sin usar de la accion querela dotis non numeratæ que tambien se le da para reclamar contra un documento que refiere un hecho incierto que le perjudica, nada debe ya objetar á su legalidad y á su certeza. El que suscribió el instrumento dotal siendo menor de edad, tiene doce años para entablar la accion ó proponer la escepcion de dote no recibida: á su heredero mayor de edad se concede un año, y si es menor de edad, cinco años contados en uno y otro caso desde la disolucion del matrimonio, para poder ejercitar el derecho que su antecesor no ejercitó habiendo muerto dentro del término en que podia haber entablado su accion ó su escepcion (1).

Comparacion de las doctrinas de este titulo con las del derecho

español.

Reconocida está por las leyes de Partidas (2) la obligacion literal en términos iguales á los que el derecho romano establece, sil bien sin hacer distincion entre la escritura que se refiere simplemente á una deuda, y la que supone recibida la dote. En las mismas leyes se halla establecido (3) que valga la renuncia de la escepcion de no haber recibido el dinero; doctrina no establecida en el derecho romano, y que á decir verdad es poco conforme con el espíritu que presidió á la introduccion de este remedio, especialmente cuando la renuncia se hace en el pagaré ó escritura en que se confiesa la deuda. Esta consideracion y el no hablar el derecho romano de semejante clase de renuncias, ha dado lugar á que intérpretes muy autorizados sostengan que la validez de ellas debe entenderse solo respecto á libertar al que aparece acreedor de la obligacion de justificar que el préstamo ha sido hecho real y efectivamente; pero que

(4) Ley 3, tit. XV, lib. V del Cód.; y novela 100.

(2) Ley 9, tit. I, Part. V.

(3) Dicha ley 9.