16

tos hijos de hija no fueran llamados á la herencia del abuelo materno, pues segun repetidas veces se ha dicho, la mujer no propagaba la familia de su padre, sinó la de aquel con quien habia contraido matrimonio, y ella era la cabeza y el fin de su familia (1). El edicto del pretor por otra parte llamaba entre los herederos suyos á los emancipados que descendian por línea de varon; á los que lo eran por hembra, solo daba lugar entre los cognados, y despues de los agnados.

Suorum.-La palabra suorum hace relacion á los ascendientes que morian intestados.

Aviæ vel proaviæ, sive paternæ sive materna.-Los descendientes no eran herederos suyos ni agnados. de la abuela ni de la bisabuela paterna ó materna, como tampoco lo era el hijo de la madre. Justiniano, sin embargo, no hace aquí mencion del hijo ni de la hija, porque el senado-consulto Orficiano deferia á estos la herencia legítima de la madre, como se verá mas adelante.

Divi principes. Estos Emperadores fueron Valentiniano, Teodosio y Arcadio, de cuya constitucion solo bay vestigios en el Código repetitæ prælectionis (2), pero que se halla integra en la ley del Teodosiano indicada en los orígenes.

Contra naturam injuriam sine emendatione relinquere. -Ninguna razon que no sea puramente civil puede encontrarse para justificar la diferencia que existia entre los descendientes de varon y los de hembra en la sucesion de los ascendientes.

Nepotis et pronepotis nomen commune est utrisque.-El argumento que se funda en la identidad de nombre no tiene la menor fuerza para probar la igualdad de derecho, y con oportunidad lo hubiera omitido Justiniano; mucho mas cuando habia motivos justos en que apoyar la innovacion introducida por los Emperadores Valentiniano, Teodosio y Arcadio.

Sed nos, cum adhuc dubitatio manebat inter agnatos et memoratos nepotes, partem quartam defuncti substantiæ agnatis sibi vindicantibus ex cujusdam constitutionis auctoritate: memoratam quidèm constitutionem à nostró codice segregavimus, neque inseri eam ex Theodosiano codice in eô concessimus. Nostrå autem constitutione promulgatà, toti juri ejus derogatum est: et sanximus, talibus nepotibus ex

(1) §. 5 de la ley 95, tit. XVI, lib. I del Dig.
(2) Ley 9, tit. LV, lib. VI.

Pero como aun quedaba alguna 16 duda entre los agnados y los nietos por hembra acerca de la cuarta parte de la herencia del difunto, que los agnados reclamaban en virtud de una constitucion imperial, desechamos esta constitucion no trasladándola á nuestro Código, del Teodosiano en que se hallaba. Hicimos mas: promulgamos una constitucion en que derogamos todo el derecho que en la anterior se establecia, y san

filiâ, vel pronepotibus ex nepte, et deinceps, superstitibus, agnatos nullam partem mortui successionis sibi vindicare, ne hi, qui ex transversâ lineâ veniunt, potiores his habeantur, qui rectô jure descendunt. Quam constitutionem nostram obtinere secundùm sui vigorem et tempora et nunc sancimus: ità tamen, ut, quemadmodùm inter filios et nepotes ex filio antiquitas statuit, non in capita, sed in stirpes dividi hæreditatem, similitèr nos inter filios et nepotes ex filiâ distributionem fieri jubemus, vel inter omnes nepotes et neptes, et alias deinceps personas, ut utraque progenies matris suæ vel patris, aviæ vel avi, portionem sine ullâ deminutione consequantur, ut, si fortè unus vel duo ex unâ parte, ex alterà tres aut quatuor extent, unus aut duo dimidiam, alteri tres aut quatuor alteram dimidiam hæreditatis habeant.

cionamos que mientras sobreviviesen nietos, hijos de hija, ó biznietos, hijos de nieta, y asi sucesivamente, no pudieran los agnados reclamar ninguna parte de la sucesion, para que los parientes de línea trasversal no fueran preferidos á los descendientes directos. Ordenamos de nuevo que esta constitucion sea ejecutada con arreglo á su tenor y fecha. Mas del mismo modo que el derecho antiguo establecia que cuando por una parte concurriesen á la sucesion hijos y por otra nietos, hijos de hijo, no se dividiese la herencia in capita sino in stirpes, del mismo modo mandamos que se divida la herencia in stirpes entre los hijos y los nietos hijos de hija, ó entre todos los nietos y nietas y demas descendientes, de manera que cada progénie tenga sin diminucion alguna la porcion de su padre ó de su madre, de su abuela ó de su abuelo; por lo tanto si hay en una estirpe uno ó dos descendientes y en otra tres ó cuatro, el uno ó los dos que son de la primera reciban la mitad, y los tres ó cuatro de la segunda la otra mitad.

ORIGENES.

La constitucion á que en este texto alude el Emperador es la ley 12, tit. LV, libro VI del Código.

Comentario.

Memoratam constitutionem à nostro codice segregavimus.-La constitucion á que aqui se refiere el Emperador es la misma de Valentiniano, Teodosio y Arcadio de que he hablado en los orígenes y comentario del párrafo anterior. Cuando los hijos de una hija concurrian á la sucesion con herederos suyos, no percibian mas que las dos terceras partes de lo que hubiera correspondido á su madre si viviera, y la otra tercera parte era para los herederos suyos con quienes heredaban; mas si acudian solos á la sucesion, no debian tomar con arreglo á la constitucion referida mas que las tres cuartas partes de la herencia, y la otra cuarta parte quedaba para los agnados escluidos. Justiniano suprimió la retencion de esta cuarta parte hecha á favor de los

agnados, pero dejó subsistente la deduccion de la tercera que quedaba á favor de los herederos suyos que concurrian con los hijos de la hija. El cambio completo de todo este sistema se hizo en la novela 118, de que hablaré en el lugar correspondiente.

Al poner fin á este título debo advertir que no siguen la condicion de herederos suyos los que vienen á suceder con ellos, y que por lo tanto no son herederos ipso jure, sino que, pudiendo aceptar ó repudiar la herencia, necesitan hacer la adicion para adquirirla ó total ó parcialmente.

TITULUS II.

De legitima agnatorum successione.

TITULO II.

De la sucesion legítima de los agnados.

En el título precedente espuso el Emperador el primer órden de suceder ab intestatô, tal como existió reformado por él antes de la variacion capital y filosófica que la novela 118 introdujo en las sucesiones intestadas. En este primer órden de suceder ha comprendido á los herederos suyos que eran llamados por la ley de las Doce Tablas, á los hijos emancipados que concurrian en virtud de los edictos de los pretores, y á los descendientes por línea de hembra admitidos por las constituciones imperiales. Siguiendo las mismas leyes de las Doce Tablas, pone como segundo órden de suceder, el de los agnados. No trata del llamamiento de los ascendientes á la herencia de los descendientes, porque si el hijo al tiempo de la muerte permanecia en patria potestad, no tenia heredero, puesto que todos sus bienes, aun los mismos castrenses, cuando moria intestado, correspondian al padre en concepto de peculio (1), y si estaba emancipado, era absolutamente estraño á la familia, de tal modo, que ni el mismo pretor llamaba al padre á suceder como cognado, sino como patrono (2). Por otra parte la madre para nada era atendida en la sucesion del hijo, esclusion modificada despues, como se verá en los títulos siguientes.

Si nemo suus hæres, vel eorum, quos inter suos hæredes prætor vel constitutiones vocant, extat, et qui successionem quoquo modo amplectatur: tunc ex lege duodecim tabularum ad agnatum proximum hæreditas pertinet.

(1) Ley 2, tit. XVII, lib. XLIX del Dig.
(2) Ley 10, tit, XVI, lib. XXXVIII del Dig.

Si no hay ninguno que sea heredero suyo, ni ninguno de aquellos á quienes el pretor ó las constituciones llaman entre los herederos suyos á recibir la herencia, pertenece esta al agnado mas próximo con arreglo á la ley de las doce tablas.

ORIGENES.

Conforme con Cayo. (§. 9, Com. III de sus Inst.)

Comentario."

Extat. No bastaba para la aplicacion de la doctrina del texto que no existiera heredero suyo, sino que era tambien necesario que no hubiera esperanza de ello. Asi, si estaba en cinta la mujer del difunto y se esperaba que diera á luz un heredero suyo, ó bien si el hijo del finado se hallaba en poder del enemigo y podia volver del cautiverio, no habia lugar á la sucesion de los agnados.

Ad agnatum proximum.-Los agnados mas próximos escluian á los mas remotos, porque en la sucesion colateral no sucedia lo que en la de los descendientes, en que concurrian á la herencia, aunque de diverso modo, los que se hallaban en grados diferentes.

Sunt autem agnati, ut primó quoquè libro tradidimus, cognati per virilis sexus personas cognatione juncti, quasi à patre cognati. Itaque eodem patre nati fratres agnati sibi sunt, qui et consanguinei vocantur, nec requiritur, an etiam eamdem matrem habuerint. Itèm patruus fratris filio, et invicèm is illi agnatus est. Eodem numerô sunt fratres patrueles, id est, qui ex duobus fratribus procreați sunt, qui etiam consobrini vocantur. Quâ ratione etiam ad plures gradus agnationis pervenire poterimus (a). Hi quoquè qui post mortem patris nascuntur, jura consanguinitatis nanciscuntur (b).

(Son agnados, como lo hemos di- 4 cho ya en el libro primero, los cognados unidos por personas del sexo masculino, es decir, los cognados" por el padre. Así los hermanos, hijos de un mismo padre, son agnados, y se llaman tambien consanguineos, tengan ó no la misma madre. De igual manera el tio paterno es agnado del hijo de su hermano, y por el contrario este lo es de aquel. Como tales se consideran tambien los hermanos llamados patrueles, esto es, los que son procreados por dos hermanos; llámanse tambien consobrinos: asi sucesivamente pueden seguirse otros grados de agnacion (a). Los derechos de consanguinidad corresponden tambien à aquellos que nacen despues de la muerte de su padre (b).

ORIGENES.

(a) Copiado de Cayo. (§. 156, Com. I; y §. 10, Com. IIl de sus Inst.) (b) Conforme con Ulpiano. (§. 10, ley 1, tit. XVI, lib. XXXVIII del Dig.)

Comentario.

Primo libro tradidimus.Se refiere el Emperador al párrafo primero del titulo XV del Libro primero de estas Instituciones, donde espuse lo que en el particular debe tenerse presente.

Consanguinei.-Esta palabra no siempre se toma en el sentido estricto en que el texto la aplica, esto es, restringiéndola á los hermanos, hijos de un mismo padre. Ulpiano (1) manifiesta que Casio define á los consanguíneos diciendo que son los que estan unidos entre sí por los vínculos de la sangre; definicion demasiado estensa, puesto que comprende á todos los agnados y cognados. A la denominacion de hermanos consanguíneos, de que usa este texto aplicándola á los hermanos, hijos de un mismo padre, se opone la de uterinos, que se refiere á los que son hermanos solamente por parte de madre.

Consobrini. La palabra consobrinus, en sentido riguroso, se limita al vínculo de parentesco que tienen entre sí dos hijos de dos hermanas, quasi consororinus, segun advierte mas adelante Justiniano; pero en este lugar, como en otros del derecho, se estiende tambien á hijos de dos hermanos.

Post mortem patris nascuntur.—Aunque, como dice el texto, los que nacen despues de la muerte del padre tienen los derechos de consanguinidad, para el efecto de suceder es necesario que esten ya concebidos al morir la persona de cuya sucesion se trata.

Non tamen omnibus simul agnatis dat lex hæreditatem, sed his, qui tunc proximiore gradu sunt, cum certum esse cœperit, aliquem intestatum decessisse.

Mas la ley no da la herencia si- | multaneamente á todos los agnados, sino solo a los que estan en el grado mas próximo al tiempo en que consta que alguno ha muerto intestado.

ORIGENES.

Copiado de Cayo. (§. 11, Com. III de sus Inst.)

Comentario.

Qui proximiore gradu sunt.--Para graduar la proximidad del parentesco debe atenderse al tiempo en que se defiere la herencia, que cuando no hay testamento es el de la muerte, y cuando le hay, el en que se sabe de un modo cierto que no es adida la herencia testamentaria.

2 Per adoptionem quoquè agnatio

nis jus consistit, veluti inter filios naturales, et eos, quos pater eorum adoptavit (nec dubium est, quin propriè consanguinei appellentur); itèm, si quis ex ceteris agnatis, veluti frater, aut patruus, aut deniquè is, qui longiore gradu est,

La adopcion establece tambien el 2 derecho de agnacion, como acaece® entre los hijos naturales y aquellos que su padre ha adoptado, y no hay duda que con propiedad se les da el nombre de consanguineos. Del mismo modo, si uno de los demas agnados, por ejemplo, un hermano, un

(1) §. 10, ley 4, tít. XVI, lib. XXXVIII dol Dig. TOMO 11.