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beneficio de la ley', quede obligada (1). No puede la mujer ser fiadora de su marido, aunque se diga y alegue haberse convertido la deuda en provecho suyo, disposicion que consulta al bien de las mujeres, no menos que la que establece que cuando se obligan de mancomun marido y mujer, no quede esta obligada, á no ser en la parte que se probase que se habia convertido en su provecho, no enténdiendose por tal lo que el marido era obligado á darle. Pero es válida la fianza y la obligación que hiciere de mancomun con él por las rentas públicas (2).

Por último, esceptúan nuestras leyes de la capacidad de ser fiadores á los obispos, prelados, clérigos, regulares, soldados, recaudadores de tributos (3), y á los labradores, si bien estos últimos pueden serlo por otros de su clase (4).

TITULUS XXI.

De literarum obligatione.

TITULO XXI.

De la obligacion literal.

El derecho romano no llamà contratos literales, literarum, á aquellos en que interviene la escritura ó bien como un elemento necesario y esencial para completarlos, ó bien como un medio empleado para que conste de su existencia y se facilite su prueba, sino solo á aquellos en que de la escritura nace la misma obligacion. Tres fueron las clases de escritos á que daban los romanos la fuerza y el valor de la obligacion literal: estos eran los que llamaba nomina transcriptitia, chirographa y syngraphæ; sin duda para evitar el peligro de una traduccion poco juridica no se usa frase alguna castellana que equivalga á la de nomina transcriptitia, aunque en el foro y en lenguaje científico se oyen las palabras quirógrafos y singrafas..

Nomina transcriptitia.-Los romanos acostumbraban á llevar una razon exacta y diaria de sus operaciones, de sus ingresos, de sus gastos, de sus deudas y de sus créditos. A fin de hacerlo con órden y claridad iban apuntando, á medida que la sucesion misma de sus negocios lo requeria, en una especie de borrador ó libro de memoria llamado adversaria, todo lo que debía servir de materiales para llevar con precision sus asientos. Este borrador, que no podia menos de resentirse de falta de órden, porque consignaba las operaciones

(1) Ley 3, tit. XII, Part. V.

(2) Ley 3, tit. XI, lib. X de la Nov. Rec.

(3) Ley 45, tit. VI, Part. I ; y ley 2, tit. XII, Part. V. (4) Leyes 15 y 16, tit. XXXI, lib. XI de la Nov. Rec.

del mismo modo que se iban presentando, aunque desnudo de toda fe jurídica, servia de base para formar otro libro mas importante llamado codex ó tabula, en donde con todo cuidado, diligencia y método los padres de familia llevaban la cuenta de su activo y de su pasivo, como se dice hoy en el comercio; lo cual solian hacer mensualmente dejando inutilizados los borradores, adversaria, puesto que ya no les eran necesarios. Las tablas, tabulæ, asi formalizadas, tenian un carácter perpétuo y eran consideradas en juicio como dignas de fe. Ciceron las llama æternæ, sanctæ, quæ perpetuæ existimationis fidem et religionem amplectuntur. Las diversas partidas que en las tablas se ponian eran solo medios para ayudar á la memoria, y si se quiere, pruebas de la existencia de la obligacion á que se referian, pero la misma obligacion era del todo independiente de ellas: asi en el caso de constar en el asiento haberse dado una cosa en préstamo mútuo, la obligacion naceria de la tradicion si se habia verificado, pero no del escrito que no era requisito esencial del contrato. A estas inscripciones, que solo podian tener por objeto conservar la memoria de un contrato celebrado, llamaban los romanos arcaria nomina, de las que dice Cayo (1). que no constituian obligacion, pero que daban testimonio de la contraida; doctrina aplicable del mismo modo á los contratos de los ciudadanos que á los de los peregrinos (2).

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Pero si en el caso propuesto del mútuo, el mutuante y el mutuatario convenian aquel en tener por entregada la cantidad, expensum, pecuniam expensam ferre, y este por recibida, acceptum, pecuniam acceptam referre, é insertarlo así en sus libros, tabulæ, entonces, mientras no se ponia el asiento, existia solamente un mero pacto que no producia obligacion civil; tan luego como se hacia la inscripcion habia un contrato verdadero: de modo que en este caso no solo servia el crédito ó deuda puestos en las tablas como prueba, sino que era origen y causa de una obligacion. Desde aquel momento ya no se trataba de si efectivamente se habia celebrado el contrato que en los asientos se referia, sino solo de si se habia hecho ó no la inscripcion convenida; á cuya inscripcion se aplicaba por antonomasia la palabra nomen. Pero desde luego puede inferirse que para que esta inscripcion produjera tales consecuencias, era necesario el consentimiento del deudor, como circunstancia esencial, sin la que no podia existir el contrato: hé aquí el origen de la obligacion literal, literis, á que se daba el nombre de espensilacion, expensilatio, contrato que, á diferencia del verbal, podia tener lugar entre ausen

(1) §. 131, Com. III de las Inst. de Cayo,

(2) §. 132.

tes (1). Las frases codex expensi y codex accepti servian para indicar la parte de las tablas donde se ponia lo entregado y lo recibido.

Mas ¿era necesario, para que existiera el contrato literal, que estuvieran conformes los registros del deudor y del acreedor, ó lo que es lo mismo, se requeria que el acreedor pusiera en su activo, codex expensi, lo que se le debia, y el deudor en su pasivo, codex accepti, lo que era en deber? Sobre este punto nada puede asegurarse positivamente. Las Instituciones de Cayo, al parecer, inducen á la afir- mativa, cuando, comparando la obligacion literal con la verbal, dicen: cum alioquin in verborum obligationibus alius stipuletur, alius promittat, et in nominibus alius expensum ferendo obliget, alius (referendo) obligetur (2). Debe advertirse, que la palabra referendô que se halla colocada entre paréntesis, solo está puesta por conjetura, porque era ilegible en el manuscrito. Si se creyera bastante convincente este texto, deberia decirse que del mismo modo que en la estipulacion eran necesarias, ademas del consentimiento, la pregun ta y respuesta congruentes, así se requeria tambien en la antigua 'obligacion literal la congruencia de inscripciones en los registros del acreedor y del deudor. Mas la autoridad de Cayo no es aquí decisiva, á mi modo de entender, como en otros casos, porque su texto está mutilado en la parte mas esencial, y lo que por conjetura se ha suplido podrá quizás apartarse de lo que escribió el célebre jurisconsulto. Mr. Ortolan, cuya autoridad me sirve en mucha parte de guia en el particular, y que ha tratado con gran maestría y con riea copia de erudicion sacada de autores clásicos la historia de la obligacion literal, presenta sus ideas acerca de este punto encadenadas de un modo riguroso y digno del estudio del jurisconsulto y del anticuario, y se decide por la opinion negativa. Segun él la inscripcion de la deuda, nomen, en el registro del deudor, aunque regularmente debia tener lugar, no era una condicion esencial y sacramental para Ja existencia de la obligacion. Dos hechos solamente constituyen, á su juicio, la obligacion literis, á saber: la inscripcion de la suma, como expensa lata, en el registro del acreedor, y el consentimiento ó la órden del deudor para hacerla; cuyos dos hechos debian probarse, el primero materialmente por la presentacion de las tablas ó del codex en que estaba la inscripcion, el segundo por todos los medios que sirvieran para demostrar que habia sido hecha la inscripcion con órden ó con consentimiento al menos del deudor. Esto supuesto, el modo regular y ordinario de prueba era la concordancia de los dos

(1) §. 138, Com. III de las Inst. de Cayo.

(2) El mismo S.

registros, lo que está en el espíritu de esta clase de contratos, cuya principal utilidad es evitar la necesidad de otras pruebas; mas si los dos registros no concordaban, entonces debia probarse por parte del acreedor que la inscripcion se habia hecho con consentimiento de su deudor. Asi que, el defecto de inscripcion en el registro de este, no impide que nazca la obligacion.

De lo dicho puede inferirse que la frase nomina transcriptitia, debe su origen á que significaba los créditos, nomina, que resultaban de las inscripciones en los registros codices ó tabulæ, los cuales eran trascripciones hechas por el deudor y por el acreedor de las notas llamadas adversaria.

La espensilacion conservó por mucho tiempo sus estrechos límites originarios, no pudiendo tener por objeto mas que cantidades ciertas y no siendo capaz de admitir condiciones, porque se referia á hechos que se suponian ya del todo realizados (1). Podia ser resultado de otro hecho ó de otro contrato anterior, del mismo modo que la estipulacion, y en este caso el contrato ó la obligacion antigua quedaba novada por la espensilacion. Como, segun ya se ha espuesto, la espensilacion suponia siempre un mútuo, era corriente que debia producir la misma accion: condictio certi.

Cayo (2) en sus Instituciones dice que la espensilacion, nomen transcriptitium, era de dos clases: ó de la cosa á la persona, à re in personam, ó de la persona á la persona, à persond in personam. El mismo jurisconsulto esplica estas dos clases de espensilaciones: la à re in personam supone que ha habido antes deuda proveniente de una causa real y efectiva, por ejemplo, una compra-venta, un arrendamiento ú otra causa preexistente, y que lo que alguno debe por estos ó semejantes motivos se ha puesto en el registro del acreedor como expensum, de modo que la primera obligacion se estingue siendo reemplazada por la nueva formada en virtud de la escritura literis (3): la à persona in personam tenia lugar cuando la espensilacion se hacia cambiando la persona del que estaba antes obligado por cualquier titulo; así sucede, para valerme del ejemplo que aduce el mismo jurisconsulto (4), cuando yo pongo por tu órden á tu cargo en mi registro como entregado, expensum, lo que me debe Ticio que te delegó como deudor mio en su lugar, en cuyo caso tú quedas obligado, literis, al mismo tiempo que se estingue la antigua obligacion de Ticio. De notar es que no habia trascripciones ó espensilaciones à re

(1) §. 329 de los Fragmentos Vaticanos.

(2) §. 128, Com. III de sus Inst.

(3) §. 129.

(4) §. 130.

in rem ni à persond in rem: no podia haberlas à re in rem porque entonces seria necesario que el que debia una cosa, por ejemplo, á título de arrendamiento, se obligase á pagarla á título de venta, y en este caso la obligacion que se habia sustituido á la antigua no deberia su origen á la escritura, sino á la causa espresada en ella, y por lo tanto la escritura vendria á ser prueba, no causa de la obligacion. Lo mismo sucederia si la espensilacion fuera à persond in rem, porque entonces la obligacion primitiva, efecto de la deuda de un tercero, vendria á ser una obligacion que tuviera otra causa diferente de la escritura, y por lo tanto no podria ser contrato literal.

. El uso de las tablas, tabulæ, codex, cayó en desuso mucho antes de Justiniano. Asconio dice que había cesado ya en tiempo de Neron; mas sin embargo, respecto al punto de que se trata debió subsistir mucho tiempo despues, pues Cayo, que floreció en los imperios de Antonino Pio y de Marco Aurelio lo da por existente en su época. Los que conservaron mas tiempo este modo de obligar y obligarse fueron los hanqueros (argentarii, mensularii, nummarii).

Chirographa, syngraphœ.—La espensilacion en su origen era propia y esclusiva de los ciudadanos romanos: el tiempo fue modificando sucesivamente este rigor de las ideas; así se observa que al paso que los Proculeyanos decian que la obligacion literis no era aplicable á los peregrinos, los Sabinianos sostenian que podia tambien ser empleada por estos si se trataba de la espensilacion à re in personam, pero no si se trataba de la à personâ in personam (1). Pero sea de esto lo que quiera, mientras existia aun el rigor primitivo de la espensilacion, tenian los peregrinos otra manera de obligarse por escrituras, á que se daban los nombres de chirographa y syngrapha. La diferencia entre estas dos clases de escrituras consistia en que el chirographum ó chirographus era el escrito firmado solo por la persona obligada, y la syngrapha ó syngraphus que tenia dos géneros en singular, y syngrapha que solo tenia uno en plural, significaba las escrituras firmadas por los dos contrayentes, de que se estendia un ejemplar diferente para cada uno. Esta clase de obligacion, cuya fórma y cláusulas necesarias son hoy desconocidas, debia contener indispensablemente la declaracion escrita en que uno dijese que debia ó que daria, pero sin que mediara estipulacion acerca de ello (2), porque en este último caso la causa de la obligacion seria la congruencia entre la pregunta y la respuesta, y no la escritura que

(1) §. 133, Com. III de las Inst. de Cayo.

(2) §. 134.

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