rit fidejussisse, videri omnia solemnitèr acta. que él ha salido por fiador, se entiende haber precedido todas las solemnidades al efecto necesarias. ORIGENES. Tomado de Ulpiano. (Ley 30, tit. I, lib. XLV del Dig.) Comentario. Videatur etiam actum.-Los fundamentos de esta doctrina quedan ya espuestos anteriormente (1). Del pacto llamado CONSTITUTUM. Se ha visto que la fianza se constituye con la fórmula de la estipulacion, que es un contrato, y que como tal produce plenos efectos por riguroso derecho civil. Mas á veces la obligacion de responder por una deuda se hace por mero pacto, pacto que no teniendo fuerza con arreglo á los principios estrictos del derecho civil, la adquiere por la autoridad del pretor, y que produce la accion de constitutá pecuniâ. Constituere pecuniam es fijar un dia en el cual deba pagarse lo que se debe por nosotros ó por otros. De aquí se infiere que este pacto llamado constitutum tiene íntima relacion con la fianza, siempre que uno promete el pago de lo que otro debe. Se diferencia de ella en que ademas de no requerir la estipulacion para que valga (2), el que celebra el pacto constitutum puede obligarse mas estensamente que el deudor principal, y por lo tanto á cosa diversa, con tal que sea del mismo precio; lo que se funda en que con beneplácito del acreedor puede pagarse una cosa por otra (3), y tambien mas pronto (4), en otro lugar (5) y á otro acreedor (6), aunque no mayor cantidad (7). En todo lo demas se equipara el pacto constitutum á la fianza (8). Del senado-consulto Veleyano. En el Libro primero al tratar de las personas, se vió cómo se modificaron sucesivamente los rigurosos principios del derecho antiguo que consideraban á las mujeres ó en potestad agena ó en perpétua (1) En los §§. 11 y 16 del tit. XX de este mismo Libro. (2) §. 9, tit. VI, lib. IV de estas Inst. (3) §. 5, ley 1, tit. V, lib. XIII del Dig. (4) Ley 4 del mismo título y libro. (5) §. inicial, ley 5 del mismo titulo y libro. (6) §. 2, ley 5 del mismo título y libro. (7) §. 4, ley 14 del mismo título y líbro. (8) Ley 3, tit. XVIII, lib. VIII del Cód.: cap. 1'de la nov. 4; y prefacio de la nov. 136. tutela, y cómo llegaron estas á tener una consideracion jurídica de que antes carecian. Creyóse, sin embargo, que era conveniente rodearlas de ciertas precauciones para evitar que su debilidad é inesperiencia se convirtieran en su daño. Bajo los imperios de Augusto y de Claudio se habia prohibido ya que las mujeres pudieran obligarse por las deudas de sus maridos, ne feminæ pro viris suis intercederent (1), disposicion que en tiempo de este último Emperador, sien-. do cónsules Marco Silano y Veleyo Tútor, año 46 de nuestra era, se hizo estensiva á que no pudieran interceder por ninguna clase de personas, bien fuesen varones ó hembras (2). En virtud de este senado-consulto todas las intercesiones de mujeres por otros eran nulas, porque cuanto se hace contra la determinacion espresa de ley, es insubsistente. Y debe advertirse que bajo la palabra intercesion, no solo se comprenden aquí las obligaciones accesorias, como las fianzas y el pacto constitutum, sino tambien la expromision, esto es, la novacion de la obligacion sustituyendo un nuevo deudor al antiguo. En su virtud las mujeres, cuando eran demandadas por esta clase de obligaciones, no solo podian oponer la escepcion que les daba el senado-consulto Veleyano (3), sino que en el caso de que hubieran pagado por error de derecho la cantidad ó cosa que se obligaron á dar, intercediendo por otros, podian reclamarlo como indebido por la condiccion indebiti (4). Digno de fijar la atencion es que el senado-consulto Veleyano no prohibia á las mujeres que se obliga ran para sí, ni que pagaran por otros (5), sino solo que tomaran sobre sí la obligacion agena, ó como deudoras principales ó como fiadoras: la razon de diferencia consiste en que pocas veces las mujeres consienten en desprenderse de lo que tienen sin un motivo bastantemente justificado, y que por el contrario es fácil que se presten á contraer obligaciones cuyas consecuencias no calculan, en la esperanza de que cumplirá con exactitud la persona por quien se comprometen. Como no es justo que el acreedor, cuando la mujer por medio de una expromision tomó sobre si la deuda, sea perjudicado por un contrato insubsistente, se halla espresamente establecido que en tal caso pueda usar de una accion restitutoria ó rescisoria contra el deudor antiguo, por consecuencia de la que este de nuevo queda ligado á la deuda, volviendo las cosas al ser y estado que tenian al interceder la mujer con quebrantamiento de las leyes (6). (1) §. 1, ley 2, tit. I, lib. XVI del Dig. (2) §. 4, tit. XI, lib. II de las Sent. de Paulo. (3) §. 1, ley 2, tit. I, lib. XVI del Dig.; y ley 9, tit. XXIX, lib. IV del Cod. (4) §. 3, ley 8, tit. I, lib. XVI del Dig. (5) 8.1, ley 4; y ley 5 del mismo titulo y libro. (6) §. 2 de la ley 1: §§. 9 y 13 de la 8: §. 1 de la 16: ley 20: §. 5, de la 32, tít. I, lib. XVI del Dig.; y ley 16, tit. XXIX, lib. IV del Cód. La nulidad de las obligaciones de las mujeres en los casos establecidos por el senado-consulto Veleyano puede ser reclamada no solo por ellas mismas, sino tambien por sus herederos (1), por sus fiadores(2), por los que han dado prendas ó hipotecas en seguridad de lo que ofrecieron (3), y por los mandatarios (4). Hay algunos casos en que el senado-consulto Veleyano no tiene lugar. Estos son : 1.° Si el acreedor es menor de veinte y cinco años, é insolvente el deudor principal (5), de lo cual deducen algunos intérpretes que el privilegio de la edad es mas fuerte que el del senado-consulto Veleyano. 2. Si la intercesion ha sido por causa de dote, para evitar que indotadas las mujeres hallen mas dificultad en contraer matrimonio (6). 3. Si la obligacion de la mujer se ha contraido en favor de la libertad, decision que adoptó Justiniano resolviendo las dudas que acerca de esto agitaban los antiguos (7). 4. Si la mujer ha obrado con dolo contra el acreedor, porque el senado-consulto auxilía á las engañadas, no á las engañadoras, y proteje la debilidad y no las malas artes (8).. 5. Si se ha convertido la obligacion en utilidad de la mujer (9), por faltar entonces los motivos que dieron lugar al senado-consulto. 6. Si para interceder percibió la mujer cualquier precio, bien sea antes, bien despues de obligarse (10). 7. Si recibió del deudor principal la deuda que tomó á su cargo ó que garantió, porque entonces no corre peligro de perder lo que ya tiene percibido (11). 8. Si la mujer mayor ya de edad al tiempo de interceder, se ratificó despues de pasados dos años, porque en este caso, habiendo tenido ya bastante tiempo para conocer y meditar las consecuencias de su compromiso, debe imputarse á sí misma los perjuicios que se le originen por la repeticion de sus actos, á lo que se agrega que la ley supone que la mujer mas se ha obligado por su propia utilidad que (1) Ley 20, tit. XXIX, lib. IV del Cód. (2) Ley 14 del mismo título y libro. (3) Ley 2, tit. III, lib. XX del Dig. (4) Ley 6; y §§. 5 y 6, ley 8, tit. I, lib. XVI del Dig. (5) Ley 12, tit. IV, lib. IV del Cód. (6) Leyes 12 y 25, tit. XXIX, lib. IV del Cód. (7) Ley 24 del mismo título y libro. (8) §. 3, ley 2: ley 23, tit. I, lib. XVI; y ley 5, tit. XXIX, lib. IV del Cód. (9) §. inicial, ley 16; y §. inicial, ley 24, tit. I, lib. XVI del Dig. (10) 8. inicial y 4, ley 23, tit. XXIX, lib. IV del Cód. (41) Ley 16, tit. I, lib. XVI del Dig. por la agena (1). Esto, sin embargo, no es estensivo á las intercesiones que la mujer hace á favor de su marido, aun cuando consten por escritura pública, á no ser que se pruebe claramente que se han convertido en utilidad de ella (2), limitacion puesta para evitar los peligros en que la coaccion y el predominio de los maridos pudieran hacer caer á las mujeres. Es comun opinion de los intérpretes, y entre ellos Heineccio, Vangerow, Mühlenbruch y Etienne, que la renuncia que la mujer haga del senado-consulto Veleyano, es válida; Donneau, Vinnio y Sala, entre otros, sostienen la opinion contraria, que me parece mas conforme á los textos del derecho romano. Ni sirve decir que siendo este un beneficio introducido á favor de las mujeres, puede ser renunciado por ellas; porque á esto puede contestarse que no es lícito renunciar á las leyes prohibitivas. Esceptúanse, sin embargo, la madre y la abuela, las cuales, en el caso de que acepten la tutela de sus hijos ó nietos respectivamente, tienen que renunciar ante el juez al beneficio del senado-consulto. Justiniano estableció tambien que la intervencion de la mujer fuese nula ipso jure, á no ser que se hubiera hecho constar en un documento público firmado por tres testigos; por lo tanto, si no se habia observado esta formalidad, podia la mujer invocar la nulidad, en los mismos casos en que, protegida antes por el senado-consulto, podia presentar su escepcion: esta doctrina fue estensiva á aquellos casos á que antes no habia sido aplicable el senado-consulto, á no ser que la mujer hubiera recibido precio por la intercesion (3). Réstame solo advertir que en el caso de que la mujer interceda en union de un hombre por otra persona, queda el hombre obligado por el todo, á no ser que cada uno se haya comprometido solamente por una parte, en cuyo caso por esta únicamente será el hombre responsable (4). Comparacion de las doctrinas de este titulo con las del derecho español. No existiendo actualmente por derecho español la diferencia de pactos y contratos, no cabe distincion entre la fianza y el pacto constitutum que adoptaron los romanos, y se siguen las reglas ya espuestas (1) Ley 22, tit. XXIX, lib. IV del Cód. (2) Cap. 8 de la nov. 134, (3) Ley 23, tit. XXIX, lib. IV del Cód. (4) Ley 48, tit. I, lib. XVI del Dig.; y ley 8, tit. XIX, lib. IV del Cód. acerca de la fianza, con algunas modificaciones que han introducido nuestras leyes, conformes generalmente con las romanas (1). El, beneficio de division, de que se ha hablado, está espresamente admitido en las Partidas (2): mas esta doctrina, segun la opi nion de escritores distinguidos, fundada a mi modo de ver en razones poderosas, es hoy insostenible; porqué si la fianza se otorga mancomunadamente solo puede cada uno de los fiadores, con arreglo á las leyes recopiladas (3), ser reconvenido en parte, y si la obligacion es solidaria se entiende que todos renunciaron á la facultad de reclamar el beneficio de division. Respecto al beneficio de cesion de acciones, llamado comunmente entre nosotros carta de lasto, se halla espresamente establecido en nuestras leyes (4) que si uno de los fiadores paga toda la deuda al acreedor, pueda pedir que este le ceda las acciones contra sus compañeros para obtener de cada uno la parte que le corresponde; mas esto no tiene lugar sino cuando el fiador haya pagado en nombre suyo, y quedándole en todo caso el derecho de conseguir del mismo deudor lo que por él hubiese satisfecho. Si el fiador paga simplemente, no espre→ sando si lo hace á su nombre ó en el del deudôr, 'se entiende que lo verifica en su propio nombre cuando pide inmediatamente la cesión, y que lo hace à nombre del deudor si lo difiere.. En el derecho español hay tambien una decision espresa (5) segun la cual el fiador que sale a mayor cantidad que la debida por el reô principal, queda obligado en la cantidad concurrente; doctrina no decidida en el derecho romano. El principio admitido por nuestras leyes de Partidas (6), en cuya virtud el fiador no puede obligarse á condiciones mas duras que el réo principal, está modificado, á mi juicio, por la ley tantas veces citada (7); segun la cual en cualquiera manera que parezca que uno quiso obligarse quedá obligado. En la prohibicion de las mujeres para interceder por otros estan nuestras leyes conformes con las de Justiniano (8); encontrándose. decidida tambien espresamente una cuestion que no se decidió por las romanas y en que no estan tampoco unánimes sus intérpretes, á saber, que la mujer que conociendo la regla general de no poder salir fiadora, lo hiciere renunciando con ciencia propia y de su grado el (1) Titulo XII, Part. V. (2) Ley 8, tit. XII, Part. V. (3) Ley 10, tit. I, lib. X de la Nov. Rec. (4) Ley 11, tit. XII, Part. V. (5) Ley 7 del mismo título y Partida.. (6) La misma ley, titulo y Partida. TOMO II. 35 |