semejante convenio en nada cambia las condiciones establecidas por el derecho (1). Conviene notar aquí que el beneficio de division no tenia lugar ipso jure, como se dice comunmente, es decir, no se otorgaba por el mero ministerio de la ley, sino que era necesario que el fiador á quien se pedia el todo, lo reclamase oponiendo una escepcion, como manifiestan las últimas palabras del texto. No se crea que esta es cuestion de palabras, porque. si la obligacion se dividiera ipsó jure, no podria ser reconvenido nadie mas que por lo que á su parte hacia relacion, aunque hubiese algunos fiadores insolventes; á lo que se agrega que si alguno pagaba el todo, podria conseguir como indebido el esceso de lo que á su parte correspondiera; y ni una ni otra cosa se verifica en los fiadores, como indica este mismo texto. El beneficio de division no alcanza á los fiadores de los tutores y curadores (2). Qui solvendo sint litis contestatæ tempore. -Mas adelante se manifestará los importantes efectos que la contestacion a la demanda, litis contestatio, producia en el juicio, y entonces podrá conocerse mejor la razon que hubo para fijar este tiempo con objeto de ver si eran ó no solventes los compañeros de fianza. Si quis solvendo non sit, ceteros onerat.- Se limita aquí el Emperador á decir que si al tiempo de hacerse la division de la deuda entre los fiadores, alguno de ellos es insolvente, su parte grava proporcionalmente à sus compañeros. A esto es consiguiente que una vez hecha la division, si uno de los fiadores que fue considerado como solvente viniera á ser insolvente, el que por su parte ha pagado ó debe pagar no puede ser obligado á satisfacer la porcion que deja en descubierto el insolvente. Si ab uno creditor totum consecutus fuerit.-El fiador que, habiendo otros compañeros en la fianza, no opone oportunamente el beneficio de division, no tiene accion alguna ni contra el acreedor para conseguir que se le devuelva lo que pagó y que en virtud del rescripto del Emperador Adriano pudo hacer que recayera sobre los otros, ni contra sus compañeros para que le paguen esta misma parte. No tiene accion contra el acreedor, porque el que pagó, del mismo modo que los demas fiadores asociados, debia el todo; no contra los otros fiadores, porque al punto de pagarse la deuda principal, espira la fianza, que es, como queda dicho, un contrato accesorio cuya suerte depende de aquel á quien se agrega (3). El remedio que en este caso quedaba al fiador que habia pagado era, ó la accion de mandato, (1) Ley 3, tit. XL, lib. VIII del Cód. (2) Ley 12, tit. VI, lib. XLVI del Dig. (3) Ley 39, tit. I, lib. XLVI del Dig. ; y ley 14, tit. XL, lib. VIII del Cód. 5 como mas adelante espresa el Emperador (1) para ser reintegrado por el deudor principal, ó bien el de obtener la cesion de las acciones beneficium cedendarum actionum, con cuyo beneficio conseguia que tanto sus compañeros de fianza como los poseedores de prendas, le indemnizasen en parte de lo que habia satisfecho; y asi obtenia lo que sin este requisito, segun se vió anteriormente, no podia esperar. Por este medio el fiador que pagaba venia á ser considerado como comprador y cesionario del crédito. Pero era necesario para esto que antes de hacer el pago, hubiera pedido y conseguido que se le cediesen las acciones (2), lo que podia solicitar aun despues de ser condenado á pagar el todo (3), porque semejante escepcion no impugna la sentencia ni hace de péor condicion al que ha salido vencedor en el litigio. A estos beneficios de division y de cesion de acciones debe añadirse otro, de que no hacen mencion las Instituciones por deber su origen á una novela del Emperador Justiniano (4): dánsele comunmente los nombres de beneficio de órden ó de escusion, nombres que le cuadran perfectamente. Está reducido á que no pueda ser entablada la demanda contra los fiadores, á no ser despues de que se hayan ocupado y vendido los bienes del deudor principal y aparezca su insolvencia. Escusado es acudir á este remedio cuando el deudor principal notoriamente sea insolvente en caso de ausencia, el juez señala un término al fiador para que presente al deudor, y si este no comparece sigue la accion su curso contra aquel. Fidejussores ità obligari non possunt, ut plùs debeant, quàm debet is, pro quó obligantur: nam et eorum obligatio accessio est principalis obligationis, nec plùs in accessione esse potest, quàm in principali re. At ex diverso, ut minus debeant, obligari possunt. Itaque, si reus decem aureos promiserit, fidejussor in quinque rectè obliga- | tur; contrà verò non potest obligari (a). Item si ille purè promiserit, fidejussor sub conditione promittere potest; contrà verò non potest. Non solùm enim in quantitate, sed etiam in tempore minus et plus in (1) §. 6 del presente titulo. (2) Leyes 17 y 36, tit. I, lib. XLVI del Dig. (3) §. 4, ley 41 del mismo titulo. (4) Capítulo 4 de la nov. 4.. TOMO II. Los fiadores no pueden obligarse 5 de modo que deban mas que aquel por quien se obligan , porque su obligacion es accesoria de otra principal, y lo accesorio no puede contener mas que lo principal. Mas por el contrario, pueden obligarse de modo que deban menos (a). Asi, por ejemplo, si el deudor principal ha prometido diez aureos, el fiador puede obligarse válidamente por cinco: lo contrario no puede suceder. Del mismo modo si el deudor principal ha prometido puramente, el fiador puede prometer bajo condicion lo contrario no es posible. 32 telligitur. Plus est enim, statim aliquid dare; minus est, post tempus dare (b). El mas y el menos no solo se refieren á la cantidad, sino tambien al tiempo; porque es mas dar inmediatamente una cosa, es menos darla despues de algun tiempo (b). ORIGENES. (a) Tomado de Cayo. (§. 126, Com. III de sus Inst.) Comentario. Obligari non possunt, ut plùs debeant.-Toda la doctrina referente á la estension y fuerza de la obligacion de los fiadores se reasume generalmente por los intérpretes en estas breves palabras: el fiador puede obligarse mas intensamente, pero no mas estensamente que el deudor principal. Quàm debet is, pro quo obligantur.-Este principio puede presentar alguna vez, al primer golpe de vista, dificultades en su aplicacion. Asi sucede cuando el deudor principal debe precisamente un objeto, y la fianza versa sobre el mismo objeto ú otro diferente de un modo alternativo: en este caso ya puede ser mejor, ya peor la condicion del fiador que la del que principalmente está obligado á la satisfaccion de la deuda; seria peor la condicion del fiador si pereciera la cosa objeto de la deuda principal, porque, á ser válida la fianza, estaria el fiador obligado á dar la otra cosa que alternativamente habia prometido; y seria por el contrario de mejor condicion el fiador, si la cosa objeto de la obligacion principal consistiera en género ó cantidad que nunca perecen, porque la alternativa de la obligacion era una ventaja de que carecia el reo principal. A pesar de esto debe decirse que en uno y otro caso es nula la fianza, porque en ella se encuentra un objeto que no abrazó la obligacion principal, y por lo tanto contiene aquella mas que esta (1). Por el contrario, si la obligacion principal consiste en dos ó mas cosas alternativamente y el acreedor tiene la eleccion por haberse estipulado así, la fianza que en iguales términos se haga será válida (2), porque no va mas allá de la obligacion á que se adhiere. No sucede lo mismo en el caso de que en la obligacion alternativa haya quedado reservada la eleccion al mismo deudor principal, porque entonces la fianza hecha en iguales términos seria nula, puesto que el fiador, en el hecho de no tener la eleccion, quedaria mas estensamente obligado que aquel á quien fió: tampoco seria válida la fianza aunque se diera el mismo derecho de eleccion al fiador que (1) §. 8, ley 8, tit. I, lib. XLVI del Dig. (2) §. 10, ley 8 del mismo titulo y libro. 6 al deudor principal, porque, como dice Marcelo (1), podria suceder que eligiera el fiador una cosa diferente de la que hubiera elegido el principalmente obligado. No estan acordes los intérpretes acerca de si el fiador que se obliga á mayor cantidad que la que se ha deducido en la obligacion principal, ha de quedar absolutamente libre, ó si se obliga tan solo en la suma concurrente. La opinion de los que sostienen la nulidad de la fianza me parece mas conforme al texto y al espíritu de las leyes (2). Accessio est principalis obligationis. —De este principio se infiere, ademas de lo que el texto dice, que la fianza sigue las vicisitudes de la obligacion principal á que se adhiere, y por lo tanto que pereciendo esta, tambien concluye la primera, lo que es comun á todas las demas accesiones, como las hipotecas y las prendas (3). Si ille purè promiserit, fidejussor sub conditione promittere potest. Muchos ejemplos pueden ponerse de casos en que por ser mas estensa la obligacion del fiador, carezca de fuerza la fianza. Así sucederia cuando perteneciendo la eleccion al deudor principal en la obligacion alternativa, se estableciese que en la accesoria correspondiera al acreedor: asi sucederia tambien cuando siendo la obligacion principal hecha á término, fuera pura la accesoria. Por el contrário, seria válida la fianza si en el caso de deber efectuar el pago el deudor principal en un punto determinado, se conviniera en que el fiador pagase en el lugar de su domicilio; si correspondiendo al acreedor la eleccion en una obligacion alternativa, se concediese en la accesoria al fiador, y por último, si dependiendo de una condicion la obligacion del deudor principal, la dėl fiador, ademas de esta condicion, tuviera otra que se le agregara (4). Si quis autem fidejussor pro reô solverit, ejus recuperandi causâ habet cum eo mandati judicium. Si el fiador pagare alguna cosa por el reo principal, tiene contra este, para indemnizarse, la accion de mandato. ORIGENES. Tomado de Cayo. (§. 127, Com. III de sus Inst.) Comentario. Mandati judicium.-Cayo dice que en esto era igual la condicion de los sponsores, fidepromissores y fidejussores, salva, sin embargo, (4) §. inicial, ley 38, tit. I, lib. XLVI del Dig. (2) §. 7, ley 8; y §. 2, ley 49, tit, I, lib. XLVI del Dig. (3) Ley 43, tit. III, lib. XLVI; y ley 178, tit. XVII, lib. L del Dig. (4) §. 1, ley 1, tit. I, lib. XLVI del Dig. 6 la accion depensi, que, como ya se ha visto, la ley Publilia concedia solamente á los sponsores para conseguir el duplo. La accion mandati dimana de que ordinariamente el que sale fiador por otro lo hace en virtud de un mandato espreso ó tácito, supuesto que, como dice Ulpiano (1), cuando uno no prohibe que otro intervenga por él se entiende que lo manda. Tiene lugar la misma accion en el caso de que no habiendo intervenido el consentimiento espreso ó tácito del obligado principal al tiempo de darse la fianza, este despues ratifica, ó espresa ó tácitamente, lo que en su beneficio se ha hecho. Mas si el fiador se obligare en ausencia ó sin conocimiento del deudor principal, como en este caso no puede suponerse ni mandato espreso ni tácito, habrá lugar á la accion negotiorum gestorum (2), porque existirá entonces un cuasi-contrato en virtud de la presuncion que la ley adopta de que ha querido obligarse el que tiene interés en la fianza. Pero el que solamente por dar pruebas de buena voluntad hacia el obligado "principal, animó donandi, ó contra la voluntad de este saliese fiador, carecerá de toda accion para recuperar lo que pague (3). 7 Græcè fidejussor plerumquè ità accipitur: τῇ ἐμῇ πίστει κελενω, λέγω, θέλω, sive βούλομαι; sed et, si paul dixerit, pro eô erit, ac si dixerit λέγω. El fiador se obliga entre los grie- 7 gos del modo siguiente: τῇ ἐμῃ πίστει κελεύω, λέγω, θέλω, τo or deno bajo mi fe, ó Bosλoua, yo digo. Pero si dijere nul, yo pretendo, será lo mismo que si dijese λèyw, yo digo... ORIGENES. Tomado de Ulpiano. (Ley 8, tit. I, lib. XLVI del Dig.) Comentario, Græcè fidejussor ità accipitur.-De aquí se infiere que en tiempo de Ulpiano no era necesaria ya en la fianza la fórmula primitiva bidem fide tuâ esse jubes? sino que habia sido reemplazada por otras que espresáran la misma idea. 8 In stipulationibus fidejussorum sciendum est generalitèr, hoc accipi, ut, quodcumque scriptum sit quasi actum, videatur etiam actum: ideòque constat, si quis se scripse En las estipulaciones de los fiado- 8 res es regla general que todo lo que se ha escrito como habiendo tenido lugar, se reputa que lo ha tenido. Por lo tanto si alguno ha escrito (1) Ley 60, tit. XVII, lib. L del Dig. |