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ORIGENES.

Copiado de Pomponio. (§. 5, tit. I, lib. XLV del Oig.)
Comentarlo.

'A mero pratoris offició proficiscuntur.—El magistrado exigia las estipulaciones pretorias, ya cuando se trataba de formalizar un pleito, si antes de pasar su conocimiento al juez era necesario que se dieran garantías al demandante para que no sufriera un perjuicio irreparable, ya cuando, sin pleito, asi lo reclamaba la equidad ó la justicia. Debo advertir que aquí solo se habla de las estipulaciones que siempre por su naturaleza son pretorias, no de las que, mandándose dar unas veces por el magistrado y otras por el juez, tienen la denominación de comunes, de las que habla Justiniano en en el párrafo cuarto de este mismo titulo. A estas estipulaciones pretorias da Ulpiano (1) el nombre de cautionales, y el de actiones por la semejanza que tienen con ellas (2); así es que cuando uno es demandado para que las preste , puede oponer compensación. Celebránse estas estipulaciones por medio de fiadores, satüdationes, aunque á veces también se hacen por promesa de las partes, repromissiones. En el caso de que se suscite alguna duda sobre la verdadera inteligencia de las estipulaciones pretorias , al magistrado corresponde ñjar su sentido, porque él es, como dice Venuleyó (3), el que sabe la intención con que las pide.

Damni infecti. — El daño que causan á otro las cosas que nos pertenecen, en tanto nos obliga en cuanto no abandonamos el objeto que lo ocasionó: así, cuando un edificio cae sobre la heredad del vecino causándole perjuicio, no tiene este derecho para reclamar contra el que era dueño de la casa que se destruyó: esto dicen espresamente Cayo (i) y Ulpiano (5), manifestando el primero que la opinión común es que ni aun está obligado el que era dueño del edificio arruinado á limpiar de escombros la heredad á que ha perjudicado cuando abandona todas las ruinas, y dando el segundo por razón de esto, que, así como el dueño del animal que comete un daño, no puede por regla general ser obligado mas que á entregarlo en noxa, con mucha mayor razón debe ser esta doctrina estensiva á las cosas inanimadas, porque el animal que hizo el daño continúa existiendo, y el edificio ó parte de él ha dejado de existir. A fin de

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evitar este daño y tener acción en su caso para reclamar los perjuicios, compete al que teme que sobre su heredad se desplome el edificio ageno, el derecho de exigir que el dueño de este se obligue anticipadamente, dándole garantía de que en caso de ruina será indemnizado cumplidamente. Esta es la caución damni infecti: la palabra infecti quiere decir non facti. La garantía de que se trata es esclusivamente propia de la jurisdicción del pretor, el cual en caso de urgencia puede delegar al efecto en los magistrados municipales (i): se hace ó por promesa ó por fiadores, interdúm repromittitur, interdúm satisdatur. En ella debe fijarse siempre un término, porque de lo contrario se gravaría indebidamente á aquel á quien se impone; pero esto no es obstáculo para que pasado el término y continuando el peligro, pueda otra vez exigirse la caución. Si aquel á quien el pretor manda afianzar no lo hiciere en el término al efecto señalado, el demandante será puesto en posesión del edificio ruinoso, in possessionem ejits rei mittendus est (2), mittetur in possessionem (3); posesión de hecho, cuyo principal objeto es apremiar á que se dé la fianza , y que no autoriza á esperler al propietario que continúa siendo el verdadero poseedor de la cosa, si bien da facultad á aquel á quien se concede para que se instale en la casa con el dueño (4), Mas si aquel á quien se mandó afianzar se obstina y se niega á hacerlo después de una nueva orden del pretor dada con conocimiento de causa, se otorgará al demandante la verdadera posesión, ut possidere liceat (5), possidere jubet (6), cuya posesión produce todos los efectos legales, pudiendo ser espelido de la casa el propietario (7) y adquiriendo aquel á quien se da, el derecho de prescribirla (8).

Legatorum.—La estipulación 'pretoria legatorum se hacia siempre por medio de fiadores. Cuando se habían dejado legados ó fideicomisos á término ó bajo condición (9), y aun cuando, siendo simples, se oponía algún obstáculo á la entrega de lo dejado por el testador, podia suceder muy bien que al cesar esta dificultad ó este impedimento, al llegar el día ó al cumplirse la condición, el heredero fuera insolvente, de lo que seria consecuencia que los legatarios y fideicomisarios que no habían podido antes entablar legal

(1) Ley 1; y |. 3, ley 4, tit. II, lib. XXXIX del Dig.

(3) § I, ley 4 del mismo titulo y libro.

(3) Ley 23 del mismo titulo y libro.

(4) $.30, ley 13 del mismo titulo y libro,

(5) g. 4, ley 4 del mismo titulo y libro.

(6) |. 3t, ley 15 del mismo titulo y libro.

(7) J. 33, ley 15 del mismo titulo y libro.

(8) j. inicial, ley 5; y ¡.15, ley 18 del mismo título y libro.

(9) 5¡. inicial y 14, ley 1, til. IB, lib.XXXVI del Dig.

Tomo Ii. 27

mente su acción, perdiesen lo que el testador había querido dejarles. Para evitar esto, se les concedía el derecho de acudir al pretor 4 el cual' obligaba al heredero á garantir por medio de fiadores el pago oportuno del legado ó del fideicomiso, y, en caso de rehusarlo el heredero, ponía á los legatarios y fideicomisarios en posesión de los bienes de la herencia, posesión que se limitaba á la custodia, sin conferir ningún título de verdadera posesión ni de propiedad (1).

AZdilitice.—Antes de ahora se ha dicho que los ediles concurrieron con el pretor á formar el derecho honorario; ahora debe añadirse que tenían, del mismo modo que estos magistrados, autoridad para hacer contraer ciertas estipulaciones. A esta clase de estipulaciones pertenece aquella en virtud de la cual hacian prometer al tendedor que la cosa vendida estaba exenta de los vicios redhibitorios (2), garantía que se daba solo por promesa (3). En este caso, ademas de las acciones que nacen del contrato de venta, la estipulación edilicia que daba lugar á un segundo contrato, prestaba una acción particular á favor del comprador, en virtud de la cual conseguía su cumplida indemnización si la cosa no estaba exenta de los vicios cuya falta había sido garantida en la estipulación.

Conventionales sunt, 'quse ex conventione utriusque partís concipiuntur, hoc est, ñeque jussu judiéis, ñeque jussu prsetoris, sed ex conventione contrahentium. Quarum totidem genera sunt—paené dixerim—rerum contrahendarum.

Estipulaciones convencionales son aquellas que se forman solo por la voluntad de los contrayentes , esto es, que no traen su origen ni de una orden del juez ni del pretor, sino de la libre voluntad de los que las celebran. Son de tantas clases, por decirlo asi, cuantas son las obligaciones que pueden contraerse.

OKIGENES.

Tomado de Pomponio. (J. inicial, ley 8, tit. I, lib. XLV del Dig.)

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, ORIGENES.

(a) Tomado de Pomponio. (§. inicial, ley 5, lit. I, lib. XLV del-Dig.) (6) Conforme con Ulpiano. (J. i, ley 1, lit. V, lib. XLV1 del Dig.)

Comentarlo. f

Communes. — Se da la denoiítinacion de estipulaciones comunes á aquellas que ordinariamente exige el magistrado, pero que por escepcion pueden ser ordenadas por el juez. No es exactamente esta significación la que da Ulpiano á la frase estipulaciones comunes, pues considera como tales á aquellas que tienen por objeto obligar- al demandado á presentarse delante del magistrado para contestar a la demanda (i), fundándose sin duda en que por una parte tienden á asegurar el juicio, bajo cuyo concepto les cuadra perfectamente la denominación de judiciales, y por otra hacen veces de acción, bajo cuyo punto de Vista son cauciónales ó pretorias. Mas aunque en el Digesto se encuentra un. fragmento de Ulpiano favorable á esta significación (2), no es así como generalmente se entiende la frase estipulaciones comunes en el derecho de Justiniano.

Rem salvam fore pupilli. — En otro lugar (3) se ha visto que algunos tutores y curadores deben dar fianza del buen desempeño de sus respectivos cargos, para que en todo evento, por falta de su responsabilidad, no queden defraudados los intereses de los pupilos y de los menores. Esta fianza se exige comunmente por el pretor, y debe preceder á todos los actos de la administración, de tal modo que la sentencia pronunciada contra un tutor que litiga por su pupilo, antes de afianzar es nula (4). Mas en el caso de que se empeñase litigio ante el juez con un pupilo, cuyo tutor estando obligado á dar fianza no* lo hubiera hecho, bien sea por descuido del pretor, bien por ignorar las circunstancias particulares de la clase de tutela, ó bien por cualquier otra causa, podrá obligar el juez ál tutor á que afiance, tan luego como lo reclame ó el demandado ó el mismo pupilo, porque de otro modo no podrá ir adelante el juicio ni producir efecto la sentencia. . >■

Be rató—En el título XI del Libro IV, esplicaré, cómo en lugar mas oportuno, esta clase de estipulación. 2 _

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No existiendo en España diferencia entre los jueces y magistrados en el sentido que la establece el derecho romano, se consideran por el nuestro de Igual clase las estipulaciones que los romanos distinguían con los nombres de pretorias, judiciales y comunes;

TITÜLÜS XIX.

Do inutilibug itipulationibus.

TITULO XÍX.

De la* estipulaciones inútiles.

Tratar de las estipulaciones inútiles es lo mismo que esponér las condiciones necesarias para la validez del contrato verbal, porque el conocimiento de las causas que vician los contratos conduce al de los requisitos que son necesarios para su subsistencia; por lo tanto este título puede considerarse como continuación del XV en que se habla del contrato verbal. Dase el nombre de estipulaciones inútiles á aquellas que no producen una acción para poder exigir su cumplimiento. Debo advertir aquí que en este título se comprenden muchas doctrinas que tío son especiales á las estipulaciones, sino comunes á todos los contratos, y que el buen método exigía que hubieran sido espuestas como reglas generales antes de empezar á tratarse de cada una de las clases de obligaciones convencionales. Dimana esto de que la estipulación era entre los romanos la forma mas frecuente de obligarse, y por consiguiente á ella se referían eon preferencia los jurisconsultos al dar sus respuestas y al esplicar la teoría general de los contratos.

Para mayor claridad de las materias de este título, que en verdad no puede presentarse como modelo de método j me parece conveniente hacer algunas indicaciones generales que conduzcan á la unidad y cohesión de las diferentes doctrinas que se esponen en sus textos. Omitiré hacer citas, porque'cada uno de los principios que en est£ introducción espongo tendrá el conveniente desarrollo en lo sucesivo.

Para que una estipulación sea eficaz, ó lo que es lo mismo, para - que no sea inútil, se requiere: i.° Que tenga todas las condiciones esenciales á un contrato. 2.° Que ienga todas las condiciones esenciales que se refieren particularmente á la estipulación. 3.° Que no esté subordinada á una condición imposible. 4.° Que pueda ser ejecutada.

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