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El esclavo hereditario puede estipular, ó bien para sí, ó bien impersonalmente, ó bien para la herencia, ó bien para otro esclavo de la herencia, mas no para el difunto (1). No es tan claro si puede ó no estipular en nombre del heredero. Las antiguas escuelas estaban divididas acerca de este punto: los Proculeyanos sostenian que no podia estipularse así, y en este sentido hay fragmentos de Papiniano (2) y de Paulo (3), insertos en el Digesto, dando el último jurisconsulto por razon que al tiempo de la estipulacion el heredero no era señor del esclavo; los Sabinianos sostenian la opinion contraria, fundándose en que el heredero en virtud de la adicion se reputaba sucesor del difunto desde el tiempo de la muerte. A esta opinion se adhirieron Cayo (4) y Modestino (5); y en el Digesto constan tambien fragmentos de obras suyas en que lo dicen. Esta es una de las contradicciones que se escaparon á los compiladores de las Pandectas.

In liberis, ex quibus causis acquirere possunt.-En su lugar quedan espuestas las modificaciones que el derecho antiguo fue sufriendo en cuanto al principio general que establecia que las adquisiciones de los hijos de familia fueran esclusivamente para su padre. La introduccion de los peculios dió á los hijos capacidad de derechos y de obligaciones, y por lo tanto no seria exacto equipararlos absolutamente á los esclavos, puesto que estos últimos nunca pueden contratar en nombre propio como pueden hacerlo los primeros. Por lo tanto si el hijo de familia estipula para el padre ó bien por razon del peculio profecticio, ó bien por lo que concierne al usufructo del adventicio, la adquisicion será para el padre: si lo hace por razon de los demas peculios, ó de la propiedad del adventicio, adquirirá para sí.

2 Sed cum factum in stipulatione continebitur, omnimodò persona stipulantis continetur, veluti si servus stipuletur, ut sibi ire agere liceat: ipse enim tantùm prohiberi non debet, non etiam dominus ejus.

Si el objeto de la estipulacion es 2 un hecho, la estipulacion redundará esclusivamente en beneficio del estipulante, por ejemplo, si el esclavo estipula que le sea permitido ir y conducir, porque en tal caso solamente á él no se puede impedir el que vaya y conduzca, y sí á su dueño.

ORIGENES.

Conforme con Paulo. (§. inicial, ley 44, tit. I, lib. XLV del Dig.)

(1) §. 2, ley 18, tit. III, lib. XLV del Dig.

(2) El mismo §. 2.

(3) Ley 16 del mismo titulo y libro.

(4) §. 4, ley 28 del mismo titulo y libro.

(5) Ley 35 del mismo titulo y libro.

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Comentario.

Factum. Las cosas que son de hecho, dice Paulo, no pasan al señor (1), lo que se funda en que sustituir un individuo á otro equivale á cambiar el contrato. Mas considerando bien esto, se observa que la estipulacion solo promueve el beneficio del señor del esclavo, que es el que tiene el derecho de permitir el ejercicio de lo que estipuló, convirtiéndolo sola y esclusivamente en su beneficio.

Ire agere liceat.-El hecho de que aquí se trata no es una servidumbre real, sino una simple concesion individual, en virtud de la que compete al señor la accion de obligar al promitente á que deje pasar al esclavo. Mas si el esclavo hubiera estipulado el derecho de paso en beneficio de una heredad de su señor, este tendria el derecho de obligar al promitente á constituirla, y constituida dentro de los límites que establecen las leyes, podria el mismo dueño ú otro ejercitar la servidumbre en beneficio de la heredad dominante.

Servus communis stipulando unicuique dominorum pro portione dominii acquirit, nisi si unius eorum jussu, aut nominatim cui eorum stipulatus est: tunc enim soli ei acquiritur. Quod servus communis stipulatur, si alteri ex dominis acquiri non potest, solidum alteri acquiritur, veluti si res, quam dari stipulatus est, unius domini sit.

El esclavo que pertenece & mu- 3 chos dueños, por su estipulacion adquiere para cada uno de ellos en proporcion á su parte de dominio, á no ser que haya estipulado por mandato de uno de ellos ó espresamente para alguno, pues entonces adquirirá solamente para este. Lo que el esclavo comun estipula, corresponde íntegramente á uno de sus dueños en el caso de que no pueda ser adquirido para el otro, como sucede cuando estipula que se le dé lo que corresponde á uno de sus señores.

ORIGENES.

Conforme con Cayo. (§. 167, Com. III de sus Inst.)

Comentario.

Unius eorum jussu.-No estaban acordes las antiguas escuelas de jurisconsultos acerca de si el esclavo que estipulaba sin espresar el nombre de uno de los dueños, de quien habia recibido órden para hacerlo, adquiria solamente para este ó para todos sus señores en pro

(1) §. inicial, ley 44, tit. I, lib. XLV del Dig.

porcion à la parte del dominio. Los Sabinianos sostenian la opinion de què el señor que habia dado la órden era el adquirente: oponíanse á esto los Proculeyanos. Justiniano, siguiendo á Cayo (1), se decidió por la opinion de los Sabinianos.

Comparacion de las doctrinas de este titulo con las del derecho

español.

Los mismos principios que en este título se establecen, fueron adoptados por las Partidas (2).

TITULUS XVIII.

De divisione stipulationum,

TITULO XVIII.

De la division de las estipulaciones.

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En los títulos precedentes queda espuesta la division de las estipulaciones, segun que eran puras, á término y condicionales, ó que en unas se deducian cosas y en otras hechos. En todas estas divisiones se consideraba la mera voluntad de los otorgantes, sin necesidad de que interviniese órden de un juez ó de un magistrado. Mas como á veces las estipulaciones son resultado de un precepto, de aquí dimana otra division de que en este lugar habla el Emperador Justiniano.

Stipulationum aliæ judiciales sunt, aliæ pretoriæ, aliæ conventionales, aliæ communes, tàm prætoriæ, quàm judiciales.

Las estipulaciones son ó judiciales, ó pretorias, ó convencionales, ó comunes, esto es, tanto pretorias como judiciales.

ORIGENES.

Copiado de Pomponio. (§. inicial, ley 5, tit. I, lib. XLV del Dig.)

Judiciales sunt dumtaxat, quæ à meró judicis offició proficiscuntur: veluti de dolô cautio, vel de persequendó servó, qui in fugâ est, restituendove pretió.

Estipulaciones judiciales son aque- ↑ llas que dimanan esclusivamente del oficio del juez: tales son la caucion de dolo y la de perseguir al siervo fugitivo, ó de restituir el precio.

ORIGENES.

Tomado de Pomponio. (§. inicial, ley 5, tit. I, lib. XLV del Dig.)

(1) §. 167, Com. III de sus Inst.

(2) Ley 7, tit. XI, Part. V.

Comentario.

Judiciales. Esta division de las estipulaciones judiciales y pretorias dimana de la diferencia que habia en los antiguos sistemas de procedimientos entre el juez y el magistrado, entre agere in jure y agere in judició, de que oportunamente se tratará. Uno y otro mandaban que se prestaran ciertos afianzamientos, con el fin de evitar males que despues podian ser de imposible ó dificil reparacion. Las doctrinas de este título están intimamente ligadas con todo el sistema formulario de procedimientos romanos, y así, para no producir confusion, me limitaré aquí á decir lo mas indispensable para la esplicacion de los textos, pero de modo que sea fácil á todos, al tratar de las acciones, completar con lo que allí se diga lo que se omite en este lugar.

A mero judicis offició proficiscuntur. - Esto es, las que el juez y solo el juez puede mandar dar. El juez, arreglándose á la fórmula que del magistrado recibia, examinaba la cuestion que á su decision estaba sometida: era necesario, por lo tanto, para que mandase dar una caucion, que preexistiese un litigio, y que alguno hubiera intentado una accion contra otro.

De dolô cautio.-Teófilo en su Parafrasis pone el siguiente ejemplo respecto á la caucion ó estipulacion de dolo: entablo yo la accion ex stipulatu contra uno que me debe cierto esclavo por consecuencia de un contrato verbal, y el demandado, conociendo que de todos modos tiene que ser vencido en el juicio, da al esclavo un veneno para que perezca poco despues de haberme sido entregado; corresponde al oficio del juez, cuando hay tales sospechas, obligar al demandado que entrega el esclavo, á que dé caucion de que no ha empleado ningun dolo en su daño. Esta caucion viene por lo tanto á consistir en que el poseedor de la cosa demandada responda de todo dolo por el que pueda empeorar la condicion de la cosa restituida. Tiene lugar tambien cuando el que restituye ha obtenido la cosa con violencia (1); contra el acreedor con prenda (2); contra el comprador que obliga al vendedor á que vuelva á tomar la cosa vendida por consecuencia de la accion redhibitoria (3); contra el marido en la restitucion de los bienes dotales (4), y para decirlo de una vez, siempre que hay lugar á sospechar que el que posee la cosa que ha de restituir, obra con dolo para perjudicarnos (5).

La caucion de dolo se hace por una mera promesa: esto es lo que

(1) §§. 5 y 7, ley 9, tit. II, lib. IV del Dig.
(2) Ley 45, tit. VII, lib. XIII del Dig.
(3) §. 1, ley 24, tit. I, lib. XXI del Dig.

(4) §. 1, ley 25, tit. III, lib. XXIV del Dig.

(5) §. 3, ley 7, tit. III, lib. IV del Dig.

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quiéren decir las leyes cuando usan la palabra cautio, á diferencia de cuando quieren que una tercera persona asegure el cumplimiento, en cuyo caso se valen del vocablo satisdatio.

De persequendo servô, qui in fugâ est, restituendove pretió.Tambien Teófilo esplica esta caucion. Si alguno, dice, hubiere comprado un esclavo mio con buena fe y sin vicio en la adquisicion, corre la usucapion sin impedimento; pero si antes del tiempo que completa la usucapion, por ejemplo dos ó tres meses, entablare yo la reivindicacion contra el poseedor, y, prolongándose el pleito, se completa la usucapion, si el siervo huye sin culpa del demandado y yo probare que el esclavo era mio, seria absurdo que fuese condenado el demandado que no tuvo participacion alguna en là fuga del esclavo; pero tambien seria absurdo que fuese absuelto, de modo que no me quedara ninguna accion útil por este juicio. En tal caso corresponde al oficio del juez obligar al demandado á que dé una caucion de que si encontrare al esclavo, entablará, como dueño que es por efecto de la usucapion, la reivindicacion contra cualquier poseedor, y que me restituirá el esclavo ó su precio; mas si no estuviera consumada la usucapion, la caucion no seria necesaria, puesto que el actor podria entablar sin obstáculo la accion real contra cualquier otro que poseyera el esclavo.

Esta caucion de persequendo servô, restituendove pretió, es realmente una estipulacion con cláusula penal: su objeto principal consiste en la persecucion y restitucion del esclavo; el pago de su valor es la pena, y por lo tanto si el promitente ha hecho todo lo que estaba á su alcance para recobrar el esclavo ó ha cedido al demandante sus acciones, no está obligado á la restitucion del precio.

Las estipulaciones de que habla el texto estan puestas únicamente como ejemplo: otras muchas hay que pertenecen á la misma clase (1). El medio que tiene el juez de obligar á dar las cauciones de que acaba de hablarse, es indirecto: se absuelve al demandado que la presta, y se le condena si no quiere verificarlo (2).

Prætoriæ, quæ à meró prætoris offició proficiscuntur, veluti damni infecti, vel legatorum. Prætorias autem stipulationes sic exaudiri oportet, ut in his contineantur etiam ædilitiæ: nam et hæ à jurisdictione veniunt.

Las estipulaciones pretorias son 2 las que dependen esclusivamente del oficio del pretor, como las relativas á un daño inminente ó á los legados. En las estipulaciones pretorias se comprenden tambien las edilicias, porque, como ellas, proceden de la jurisdiccion.

(1) Leyes 7 y 12, tit. V, lib. VIII: ley 16; y §. 40, ley 25, tit. II, lib. X del Dig. (2) Ley 7, tit. V, lib. VIII del Dig.

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