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Et ideò, si quis ità Romæ stipule-bargo en realidad un término, es

letur: HODIE CARTHAGINE DARE SPONDES? inutilis erit stipulatio, cum impossibilis sit repromissio.

á saber, el que necesita el promitente para dar en Cartago lo que estipuló. Por lo tanto si alguno estando en Roma estipula: ¿me prometes dar hoy en Cartago? la estipulacion es inútil, porque su ejecucion es imposible.

ORIGENES.

Conforme con Paulo. (§. inicial, ley 73, tit. I, lib. XLV del Dig.)

Comentario.

Re ipsâ habet tempus.--Cuando los términos, en que se ha concebido la estipulacion, no hacen imposible su efecto, como no hay ningun motivo para presumir que los contrayentes se propusieron contraer en valde, es necesario interpretar su voluntad del modo que aparezca mas verisímil para que esta se realice. De aquí dimana que por la naturaleza misma de la convencion se entienda que el que, estando en Roma, estipula que se le dé en Cartago, ha querido que pase el término suficiente para que pueda tener ejecucion el contrato en este último punto, y por lo tanto la obligacion, aunque pura si se atiende solamente á la fórmula, será en el fondo una obligacion á término. Este término deberá quedar al arbitrio del juez (1).

Inutilis erit stipulatio. - La inutilidad de la estipulacion dimana en este caso de la imposibilidad del hecho, como manifiesta el texto. Inmediatamente que la ejecucion se hace posible, es tambien útil la estipulacion por esto dice Cayo (2) que en el mismo ejemplo del texto, es decir, cuando uno estando en Roma, ofreciera dar en Cartago en aquel dia, valdria la estipulación si tanto el estipulante como el promitente hubiesen oportunamente prevenido á sus respectivos representantes en Cartago, el uno que recibiese y el otro que diese lo mismo que en Roma se estipulaba; caso sin duda raro, pero oportunamente presentado para conocer bien la diferencia que media entre las ocasiones en que es posible 6 imposible la ejecucion del contrato.

Conditiones, quæ ad præteritum vel ad præsens tempus referuntur, aut statim infirmant obligationem,

Las condiciones que se refieren al 6 tiempo pasado ó al presente, ó inmediatamente inutilizan la obliga

(4) §. 2, ley 137, tit. I, lib. XLV del Dig. (2) §. 4, ley 141 del mismo titulo y libro.

aut omninò non differunt: veluti si TITIUS CONSUL FUIT, VEL SI MÆVIUS VIVIT, DARE SPONDES? (a) Nam si ea ità non sunt, nihil valet stipulatio: sin autem ità se habent, statim valet. Quæ enim per rerum naturam certa sunt, non morantur obligationem, licèt apud nos incerta sint (b).

cion, ó no la dilatan, por ejemplo: ¿Me prometes dar, si Ticio fue cónsul, ó si Mevio vive? (a) En efecto, si estas cosas no son ciertas, no vale la estipulacion, y si son ciertas vale desde luego, porque lo que es cierto en la naturaleza de las cosas, no suspende la obligacion, aunque sea incierto para nosotros (b).

ORIGENES.

(a) Tomado de Modestino. (Ley 100, tit. I, lib. XLV del Dig.)
(b) Conforme con Papiniano. (Ley 120, tit. 1, lib. XLV del Dig.)

Comentario.

Ad præteritum velad præsens.-Aunque, por la construccion gramatical de la oracion, parezcan condicionales las estipulaciones que se refieren á un hecho pasado ó presente, como sucede en el caso del texto, realmente no lo son, puesto que la condicion se refiere siempre à un acontecimiento futuro é incierto (1): en los ejemplos del texto el acontecimiento es ya cierto ó no cierto en sí mismo, aunque sea desconocido para los que contraen. Pero si bien en este caso la obligacion no es condicional, será de hecho frecuentemente una obligacion á término, porque no podrá saberse tan pronto la verdad del hecho pasado ó presente.

7 Non solum res in stipulatum deduci possunt, sed etiam facta: ut stipulemur, fieri aliquid, vel non fieri (a). Et in hujusmodi stipulationibus optimum erit pœnam subjicere, ne quantitas stipulationis in incertô sit, ac necesse sit actori probare, quid ejus intersit (b). Itaque si quis, ut fiat aliquid, stipuletur, ità adjici pœna debet: sI ITA FACTUM NON ERIT, TUNC POENÆ NOMINE DECEM AUREOS, DARE SPONDES? Sed si quædam fieri, quædam non fieri, unâ eâdemque conceptione stipuletur, clausula erit hujusmodi adjicienda: SI ADVERSUS EA FACTUM

(1) Ley 39, tit. I, lib. XII del Dig.

No solamente pueden deducirse en 7 estipulacion cosas, sino tambien hechos, esto es, que se haga ó que no se haga una cosa (a). En esta clase de estipulaciones será conveniente añadir una pena, para que no sea incierto á cuánto asciende el interés del estipulante, y para que este no se vea obligado á probarlo (b) por esto si uno estipula que se haga alguna cosa, debe añadir una pena de este modo: SI NO SE HICIERE ASI ¿PROMETES DARME DIEZ AUREOS Á TÍTULO DE PENA? Pero si por medio de una misma pregunta estipula que se hagan algunas cosas

ERIT, SIVE QUID ITA FACTUM NON ERIT,
TUNG POENÆ NOMINE DECEM AUREOS,
DARE SPONDES? (c).

y que no se hagan otras, la cláusula deberá concebirse en estos términos: SI HICIERES LO QUE HAS PROMETIDO NO HACER, Ó SI NO HICIERES LO que has PROMETIDO HACER, ¿PROMETES DAR Á TITULO DE PENA DIEZ AUREOS? (c).

ORIGENES.

(a) Conforme con Paulo. (§. inicial, ley 2, tit. I, lib. XLV del Dig.)
(b) Conforme con Venuleyo. (Ley 11, tit. V, lib. XLVI del Dig.)
(c) Conforme con Ulpiano. (Ley 71, tit. I, lib. XLV del Dig.)

Comentario.

Sed etiam facta.-Ulpiano dice que las estipulaciones no solo consisten en dar sino tambien en hacer (1), doctrina que en otros términos manifestó ya el Emperador Justiniano en el párrafo inicial de este título, siguiendo, como tantas otras veces, al jurisconsulto Cayo.

Fieri, vel non fieri. - Los hechos que se deducen en estipulacion pueden ser afirmativos ó negativos; pero en uno y otro caso la estipulacion es de una cosa indeterminada, puesto que no existe aun, y por lo tanto es incierta. Las leyes (2) ponen ejemplos de estipulaciones de actos afirmativos y negativos: á la primera clase pertenece, el hacer un foso, el edificar una casa; ejemplos de la segunda clase son, el estipular que el promitente no impida pasar por su campo, y tambien el que no ponga obstáculo para la adquisicion de un esclavo determinado. Estas estipulaciones son incier tas, no solamente porque antes de que el promitente haga ó deje de hacer lo que ofreció, no se sabe si cumplira ó no con su promesa, sino porque si no cumple con lo prometido, su obligacion de hacer ó no hacer se resuelve en otra de daños é intereses cuya cantidad es incierta (3). El promitente quedará libre de la obligacion haciendo ó dejando de hacer lo que estipuló, sin que el estipulante pueda entablar contra él una accion hasta que pase el tiempo que sea necesario para que el promitente cumpla con su promesa. Despues que pasa el tiempo en el cual pudo hacerse lo prometido, el actor está en su derecho reclamando el cumplimiento; mas para evitar la violencia personal que seria consiguiente si se compeliera á alguno á hacer ó á no hacer lo que no quiere, se ha estable

(1) §, inicial, ley 2, tit. I, lib. XLV del Dig.

(2) §. 7, ley 75 del mismo titulo y libro. (3) Ley 68 del mismo titulo y libro.

cido que no pueda el actor pedir la prestacion del hecho, sino solo que se le dé una cantidad equivalente al servicio que esperaba recibir, es decir, que la obligacion de hacer ó no hacer se convierte en una de dar (1), habiendo en este caso por el mero ministerio de la ley una novacion. Y debe observarse que si antes de contestarse la demanda en que se pidió el cumplimiento de una obligacion de hacer, el promitente manifestase estar dispuesto á cumplir con lo que ofreció, se libertará de la obligacion con la prestacion del hecho, sin que pueda ser compelido á satisfacer en su lugar la cantidad á que en otro caso pudiera ser condenado.

Optimum erit pœnam subjicere. Resolviéndose la estipulacion de hacer ó no haceer, cuando no se ejecuta, en una obligacion de daños y de intereses, es claro que el que reclama su cumplimiento se verá en la necesidad de probar que la cantidad que pide es realmente la valuacion justa de los perjuicios que se le han originado á este efecto será necesario un juicio de apreciacion, dificil de suyo y dependiente en gran parte de las impresiones personales de los peritos y del juez. El estipulante evita estos inconvenientes cuando hay pena, porque entonces à una cantidad indeterminada reemplaza una determinada, y á la condiccion incerti la condiccion certi.

La cláusula penal no es especial á las obligaciones de derecho estricto que consisten en hacer ó no hacer, sino que, por medio de la fórmula de la estipulacion, puede venir á fortalecer cualquier otra convencion, cuya falta de cumplimiento de lugar á reclamacion de daños é intereses. Bajo este punto de vista es una obligacion accesoria; pero no debe creerse que siempre es una parte del contrato ó del pacto que garantice ó robustezca: por el contrario, frecuentemente es un contrato separado y subsistente por sí mismo, si bien en todo caso deben considerarse dos convenciones diferentes, la principal y la penal que siempre tiene el carácter de condicional. No debe confundirse la cláusula penal con la obligacion alternativa: en esta última el acreedor tiene la eleccion de pedir la cosa que quiera; mas respecto á la estipulacion con cláusula penal, en tanto puede pedir la pena en cuanto el deudor no haya cumplido la obligacion principal: en la obligacion alternativa si perece una de las cosas puede ser pedida la otra, y en la hecha con cláusula penal, si lo que principalmente se debe, perece sin culpa del deudor, la obligacion se tiene como cumplida y no se incurre en la pena estipulada.

(1) Ley 72, tit. I, lib. XLV del Dig.

Comparacion de las doctrinas de este titulo con las del derecho

Сорайов.

La diferencia capital que en las materias que este titulo comprende separa á nuestro derecho del romano, ya ha sido espuesta en los títulos anteriores. La solemnidad de la estipulacion fundada en una pregunta y respuesta congruentes, en que clara, distinta y paladinamente se manifestara la voluntad de uno y otro contrayente, fue adoptada por las leyes de Partidas (1) que llamaron á este contrato promision. La célebre ley del Ordenamiento de Alcalá (2) de que otras veces se ha hecho mérito, en que se previno que de cualquiera manera que apareciera que el hombre queria obligarse quedara obligado, hizo innecesaria la fórmula de la estipulacion, y vino á elevar los pactos á la clase de contratos. Mas esta ley del Ordenamiento no se estendió á cambiar la indole, naturaleza y efectos de los contratos, sino que se limitó únicamente á libertar las obligaciones del rigor de las fórmulas que las ceñian, y cuya omision las hacia ineficaces. Desde entonces la palabra estipulacion entre nosotros no ha conservado la acepcion estricta y precisa del derecho romano, sino que se emplea para significar toda clase de convenciones serias y deliberadas.

Las demas doctrinas de nuestras leyes (3) respecto á promesas estan sustancialmente conformes con las romanas. Hay, sin embargo, algunas ligeras diferencias que conviene indicar.

En primer lugar no se encuentra ley alguna donde espresamente se diga que todo el curso del dia convenido para hacer el pago de lo estipulado, quede al arbitrio del deudor: de algunas leyes parece inferirse lo contrario, pero á mi modo de entender es mas probable que el dia puesto á la obligacion para satisfaccion de la deuda, debe quedar á favor del deudor; lo que, ademas de ser conforme á las reglas generales de interpretacion de las obligaciones, segun las cuales en caso de duda debe estarse á favor del deudor, encuentra fundamento en una ley de Partidas (4) en que implicitamente se establece esta doctrina: debo decir, sin embargo, que no ha sido seguida sin modificacion por todos nuestros jurisconsultos. Otra ley de Partidas (5) hace distincion entre la promesa de dar

(1) Ley 1, tit. XI, Part. V.

(2) Ley 1, tit. I, lib. X de la Nov. Rec.

(3) Tit. XI, Part. V.

(4) Ley 35, tit. XI, Part. V.

(5) Ley 45 del mismo titulo y Partida.

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