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El ideó, si quis itíi Roma; slipule- bargo en realidad un término, .es

lelur: Iiodie Carthaüink Darií Spon- A. saber, el que necesita el promi

Des? inutilis erit stipulatio, cum tente para dar en Cartago lo que

impossibilis sit repromissio. estipuló. Por lo tanto si alguno

'estando en Roma estipula: ¿ me prometes dar hoy en Cartago? la

¡ estipulación es inútil, porque su

I ejecueion es imposible.

ORIGENES.

1 ; '' Conforme con Paulo. (J. inicial', ley 73, til. I, lib. XLV del Dig.) ., '/ Comentarlo.

Re ipsá kabet tempus. — Cuando los términos, en que se ha concebido la estipulación, no hacen imposible su efecto, como no hay ningún motivo para presumir que los contrayentes se propusieron contraer en valde, es necesario interpretar su voluntad del modo que aparezca mas verisímil para que esta se realice. De aquí dimana que por la naturaleza misma de la convención se entienda que el que , estando en Roma, estipula que se Je dé en Cartago, ha querido que pase el termino suficiente para que pueda tener ejecución el contrato en este último punto, y por lo tanto la obligación , aunque pura si se atiende solamente á la fórmula , será en el fondo una obligación á término. Este término deberá quedar al arbitrio del juez (1).

Jnutitis erit stipulatio.—La inutilidad de la estipulación dimana en este caso de la imposibilidad del hecho , como manifiesta el texto, inmediatamente que la ejecución se hace posible , es también útil la estipulación: por esto dice Cayo (2) que en el mismo ejemplo del texto, es decir, cuando uno estando en Roma, ofreciera dar en Cartago en aquel dia, valdría la estipulación si tanto el estipulante como el promitente hubiesen oportunamente prevenido á sus respectivos representantes en Cartago, el uno que recibiese y el otro que diese lo mismo que en Roma se estipulaba ; caso sin duda raro, pero oportunamente presentado para conocer bien la diferencia que inedia entre las ocasiones en que es posible ó imposible la ejecución del contrato.

6 Conditiones, quae ad prwteritum Las condiciones que se refieren al G vel ad prwscns tempus referuntur, tiempo pasado ó al presente, ó inaut statim infirmant obligationem, mediatamente inutilizan la obliga

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aut omninó non differunt: veluti si Tmus CONSUL Fuit, Vel si Jilevius Vivit, Daré Spondes? (a) Nam si ea ita non sunt, nihil valet stipulatio: sin autem ita se habent, statim valet. Qua; enim per rerum naturam certa sunt, non morantur obligationem, licét apnd nos incerta sint (b).

cion, ó no la dilatan , por ejemplo: ¿Me prometes dar, si Ticio fue cónsul , ó si Me vio vive? (o) En efecto, si estas cosas no son ciertas, no vale la estipulación, y si son ciertas vale desde luego, porque lo que es cierto en la naturaleza de las cosas, no suspende la obligación , aunque sea incierto para nosotros (b).

ORIGENES.

(o). Tomado de Modestino. (Ley 100, tit. I, lib. XLV del Dig.)
(6) Conforme con Papiniano. (Ley 120, tit. 1, lib. XLV del Dig.)

Comentarlo.

Ad prwteritum velad prcesens.—Aunque, por la construcción gramatical de la oración, parezcan condicionales las estipulaciones quo se refieren á un hecho pasado ó presente, como sucede en el caso del texto, realmente no lo son, puesto que la condición se refiere siempre á un acontecimiento futuro é incierto (i): en los ejemplos del texto el acontecimiento es ya cierto.ó no cierto en sí mismo, aunque sea desconocido para los que contraen. Pero si bien en este caso la obligación no es condicional, será de hecho frecuentemente una obligación á. término, porque no podrá saberse tan pronto la verdad, del hecho pasado ó presente. . .

Ñon solüm res in stipulatum deduci possunt, sed etiam facta: ut stipulemur, fieri alkjuid, vel non fieri (o). Et in hujusmodi stipulationibus optimum ert't pc&iam subjicere, ne quantitas stipulationis in incertó sit, ac necesse sit actori probare, quid ejus intersit (b). Itaque si quis, ut fiat aliquid, stipuletur, ita adjici pcena debet: si Ita

FACTUM NON ERIT , TUNC POEN.E NO-
MINE DECEM AUREOS , DARE SPONDES?

Sed si quasdam fieri, quaedam non
fieri, uná eádemque conceptione
stipuletur, clausula erit hujusmodi
adjicienda: sí Adversüs Ea Factum

No solamente pueden deducirse en 7
estipulación cosas, sino también he-
chos , esto es,- que se haga ó que
no se haga una cosa (a). En esta
clase de estipulaciones será conve-
niente añadir una pena, para que
no sea incierto á cuánto asciende el
interés del estipulante, y para que
este no se vea obligado á probar-
lo (b): por esto si uno estipula que
se haga alguna cosa, debe añadir
una pena de este modo: Si No Se

HICIERE ASI ¿PROMETES DARME DIEZ
AUREOS A TÍTULO DE PENA? PeTO SÍ

por medio de una misma pregunta
estipula que se hagan algunas cosas

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ERIT, SIVE QUID ITA FACTUM NON ERIT,
TUNO P0BN.S NOMINE DECEM AUREOS,
DABE SPONDES? (c).

y que no se hagan otras, la cláusula
deberá concebirse en estos términos:

Si HICIERES LO QUE RAS PROMETIDO NO
HACER, Ó SI NO HICIERES LO QUE HAS
PROMETIDO HACER, ¿PROMETES DAR Á
TITULO DE PENA DIEZ AUREOS? (c).

ORIGENES.

, ■ t

(fl) Conforme con Paulo. (§. inicial, ley 2, tit. I, lib. XLV del Dig.)
(6) Conforme con Venuleyo. (Ley 11, tit. V, lib. XLVI del Dig.)
(e) Conforme con Ulpiano. (Ley 71, tit. I, lib. XLV del Dig.)

Contentarlo.

Sed etiam facta.—Ulpiano dice que las estipulaciones no solo consisten en dar sino también en hacer (1), doctrina que en otros términos manifestó ya el Emperador Justiniano en el párrafo inicial de este título, siguiendo, como tantas otras veces, al jurisconsulto Cayo.

Fieri, vel non jieri. — Los hechos que se deducen en estipulación pueden ser afirmativos ó negativos; pero en uno y otro caso la estipulación es de uúa cosa indeterminada, puesto que no existe aun,, y por lo tanto es incierta. Las leyes (2) ponen ejemplos de estipulaciones de actos afirmativos y negativos: ú la primera clase pertenece, el hacer un foso, el edificar una casa; ejemplos de la segunda clase son, el estipular que el promitente no impida pasar por su campo, y también el que no ponga obstáculo para la adquisición de un esclavo determinado. Estas estipulaciones son inciertas , no solamente porque antes de que el promitente haga ó deje de hacer lo que ofreció, no se sabe si cumplirá ó no con su promesa , sino porque si no cumple con lo prometido, su obligación de hacer ó no hacer se resuelve en otra de daños é intereses cuya cantidad es incierta (3). El promitente quedará libre de la obligación haciendo ó dejando de hacer lo que estipuló, sin que el estipulante pueda entablar contra él una acción hasta que pase el tiempo que sea necesario para que el promitente cumpla con su promesa. Después que pasa el tiempo en el cual pudo hacerse lo prometido, el actor está en su derecho reclamando el cumplimiento; mas para evitar la violencia personal que seria consiguiente si so compeliera á alguno á hacer ó á no hacer lo que no quiere, se ha establc

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cido que no pueda el actor pedir la prestación del hecho , sino solo que se le dé una cantidad equivalente al servicio que esperaba recibir, es decir, que la obligación de hacer ó no hacer se convierte en una de dar (i), habiendo en este caso por el mero ministerio de la ley una novación. Y debe observarse que si antes de contestarse la demanda en que se pidió el cumplimiento de una obligación de hacer , el promitente manifestase estar dispuesto á cumplir con lo que ofreció, se libertará de la obligación con la prestación del hecho, sin que pueda ser compelido a satisfacer en su lugar la cantidad á que en otro caso pudiera ser condenado.

Optimum erit pcenam subjicere. — Resolviéndose la estipulación de hacer ó no haceer, cuando no se ejecuta, en una obligación de daños y de intereses, es claro que el que reclama su cumplimiento se verá en la necesidad de probar que la cantidad que pide es realmente la valuación justa de los perjuicios que se le han originado: á este efecto será necesario un juicio de apreciación, difícil de suyo y dependiente en gran parte de las impresiones personales de los peritos y del juez. El estipulante evita estos inconvenientes cuando hay pena, porque entonces á una cantidad indeterminada reemplaza una determinada, y á la condiccion interti la condiccion eerti.

La cláusula penal no es especial á las obligaciones de derecho estricto que consisten en hacer ó no hacer, sino que, por medio de la fórmula de la estipulación, puede venir á fortalecer cualquier otra convención , cuya falta de cumplimiento dé lugar á reclamación de daños é intereses. Bajo este punto de vista es una obligación accesoria; pero no debe creerse que siempre es una parte del contrato ó del pacto que garantice ó robustezca: por el contrario, frecuentemente es un contrato separado y subsistente por sí mismo, si bien en todo caso deben considerarse dos convenciones diferentes, la principal y la penal que siempre tiene el carácter de condicional. No debe confundirse la cláusula penal con la obligación alternativa: en esta última el acreedor tiene la elección de pedir la cosa que quiera; mas respecto á la estipulación con cláusula penal, en tanto puede pedir la pena en cuanto el deudor no haya cumplido la obligación principal: en la obligación alternativa si perece una de las cosas puede ser pedida la otra, y en la hecha con cláusula penal, si lo que principalmente se debe, perece sin culpa del deudor, la obligación se tiene como cumplida y no se incurre en la pena estipulada.

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La diferencia capital que en las materias que este titulo comprende separa á nuestro derecho del romano, ya ha sido espuesta en los títulos anteriores. La solemnidad de la estipulación fundada en una pregunta y respuesta congruentes, en que clara, distinta y paladinamente se manifestara la voluntad de uno y otro contrayente, fue adoptada por las leyes de Partidas (1) que llamaron á este contrato promisión. La célebre ley del Ordenamiento de Alcalá (2) de que otras veces se ha hecho mérito, en que se previno que de cualquiera manera que apareciera que el hombre queria obligarse quedara obligado, hizo innecesaria la fórmula de la estipulación , y vino á elevar los pactos á la clase de contratos. Mas esta ley del Ordenamiento no se estendió á cambiar la índole, naturaleza y efectos de los contratos, sino que se limitó únicamente á libertar las obligaciones del rigor de las fórmulas que las ceñían, y cuya omisión las hacia ineficaces. Desde entóneosla palabra estipulación entre nosotros no ha conservado la acepción estricta y precisa del derecho romano, sino que se emplea para significar toda clase de convenciones serias y deliberadas.

Las demás doctrinas de nuestras leyes (3) respecto á promesas están sustancialmente conformes con las romanas. Hay, sin embargo, algunas ligeras diferencias que conviene indicar.

En primer lugar no se encuentra ley alguna donde espesamente se diga que todo el curso del dia convenido para hacer el pago de lo estipulado, quede al arbitrio del deudor: de algunas leyes parece inferirse lo contrario, pero á mi modo de entender es mas probable que el dia puesto á la obligación para satisfacción de la deuda, debe quedar á favor del deudor; lo que, ademas de ser conforme á las reglas generales de interpretación de las obligaciones, según las cuales en caso de duda debe estarse á favor del deudor, encuentra fundamento en una ley de Partidas (4) en que implícitamente se establece esta doctrina : debo décir, sin embargo, que no ha sido seguida sin modificación por todos nuestros jurisconsultos.

Otra ley de Partidas (5) hace distinción entre la promesa de dar

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