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cen (1) que debe devolverse la cosa secuestrada cuando lo disponga el juez que lo ordenó, cuando el pleito se concluya, y cuando convengan los deponentes; pero los jurisconsultos limitan esta última devolucion al caso en que el secuestro sea convencional. Seis casos son los que las mismas leyes (2) señalan para que tenga lugar el

secuestro :

1.o Cuando en él convienen los litigantes, que es el secuestro voluntario de que he hablado.

2.o Cuando la cosa litigiosa es mueble, y el demandado persona sospechosa, de quien hay motivo para creer que la destruirá, deteriorará ó mudará de lugar.

3. Cuando el condenado en sentencia definitiva apela, y es persona que da lugar á creer que manejará mal la cosa litigada, ó que dilapidará sus frutos.

4. Cuando el marido malversador de sus bienes principia á venir á pobreza, en cuyo caso podrá la muger obtener del juez que aquel le entregue la dote y todos los bienes que á ella le pertenezcan, ó que se depositen.

5. Cuando el hijo que habia recibido de uno de sus padres donacion ó dote, fuere preterido por él en el testamento ó desheredado injustamente, en cuyo caso si reclama de un hermano suyo instituido por heredero la parte de la herencia paterna que se le debe, ha de afianzar que llevará lealmente á colacion lo que recibió; si no lo hace, por mandato del juez se secuestrará la parte de bienes que debe heredar, señalándosele un término para que lo verifique de modo que, si dentro de él da la fianza, se le entregue con frutos la parte de la herencia que reclama, y si no lo hace, se devuelva la cosa secuestrada á su hermano instituido.

6.

Cuando el que estando poseido como esclavo obtiene sentencia declarándole libre, y despues se promueve contienda entre él y el que se reputaba su dueño para saber á cuál de los dos pertenecian algunos bienes.

A estos casos, á que las leyes de Partidas se limitan, deben añadirse otros deducidos ya de diferentes disposiciones legales, ya de la práctica admitida sin contradiccion: asi es que siempre que se trata de cumplir una sentencia ejecutoriada en que se condena á alguno al pago de una cantidad, ó de hacer efectivas las costas de un juicio, ó de conseguir por la via ejecutiva el pago de sumas en virtud de documentos que traen aparejada ejecucion, ó de asegurar la

(1) Ley 5, tit. III, Part. V.
(2) Ley 1, tit. IX, Part. III.

condenacion pecuniaria en una causa criminal, se procede al embargo y secuestro de bienes en cantidad bastante á responder de los intereses que se quieren garantir; é igualmente se procede al secuestro cuando se teme que estando en poder de uno de los litigantes la cosa disputada, puedan ambos venir á las manos, ó que, inspirándose mútuamente desconfianza, ninguno quiere que su contrario sea el que administre la cosa litigiosa.

Hállase ademas establecido que el depósito de las cosas que, apreciándose en el comercio por su peso, número y medida, admiten funcion en otras de su especie, trasmite el dominio y la posesion al depositario sin escepcion alguna (1), y por lo tanto que este viene á convertirse en mutuatario.

Aunque por regla general el depositario solamente responde del dolo y de la culpa lata ó de la leve en los casos que se ha espuesto al hablar del derecho romano (2), está espresamente declarado que si el depósito se hubiere constituido principalmente en utilidad del depositario, debe este indemnizar al deponente no solo de los daños ocurridos en la cosa por la culpa levísima, sino tambien por caso fortuito (3): lo primero tiene esplicacion atendida la teoría de la prestacion de culpas que adoptaron las Partidas; lo segundo está fuera de todo su sistema. En los demas puntos relativos al depósito y secues→ tro se hallan nuestras leyes conformes con las romanas (4).

Sustancialmente estan tambien conformes respecto á las prendas é hipotecas (5). Hay, sin embargo, algunas cosas especiales en nuestro derecho que merecen considerarse con alguna detencion.

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Es opinion comun de nuestros jurisconsultos antiguos, basada en el derecho canónico, que el pacto anticresis ó anticreseos no es válido, como que implicitamente lleva envuelto el carácter de usurario. Necesario es confesar que no hay ninguna ley que lo apruebe ni lo repruebe, y que por lo tanto esta cuestion es la misma que la que antes queda tratada al hablar del préstamo con interés. Por esto en los tiempos modernos se ve que los escritores reputan válido el referido pacto, y que la jurisprudencia lo admite, sosteniéndolo solo en la parte en que guardan proporcion los frutos con el interés legal del dinero, y pudiendo el deudor reclamar el esceso ó exigir que se impute en el pago del capital. Sin embargo, este pacto no es muy frecuente, sin duda porque es mas útil al que da el dinero

(1) Ley 2, tit. III, Part. V.

(2) Ley 3 del mismo título y Partida.

(3) Ley 4 del mismo título y Partida.

(4) Tit. IX, Part. III: tit. III, Part. V; y tit. XXV, lib. XI de la Nov. Rec.

(5) Tit. XIII, Part. V.

hacerlo con pacto de retro ó á carta de gracia, por cuyo medio se liberta de que se le susciten cuestiones acerca de si es ó no usurario el contrato.

Respecto á las hipotecas legales está declarado espresamente (1) que la que tienen los hijos sobre los bienes del padre, como administrador de lo que á aquellos ha cabido por parte de su madre ó de sus ascendientes maternos, no es estensiva al caso en que los mismos hijos sean los herederos del padre. Por el contrario, se estiende la hipoteca tácita no solo al que dió alguna cantidad para reconstruir un edificio, como por derecho romano se verificaba, sino tambien al que la prestó para repararlo ó hacerlo de nuevo, lo cual debe entenderse tambien de la construcion, reparacion y armamento de una nave.

Respecto á la prelacion de los acredores en las prendas é hipotecas debo observar ante todas cosas, que para que valga la hipoteca constituida sobre bienes raices se exige escritura pública (2), y que se tome de ella la correspondiente razon en el oficio de hipotecas (3). Los dueños de las tierras dadas en arrendamiento son preferidos á todos. los demas acreedores de cualquier calidad que sean, por lo respectivo á los frutos que produzcan las fincas arrendadas (4).

y

Tambien se considera como esencial en la prenda ó hipoteca que tenga facultad de enagenarla aquel á cuyo favor se constituyó, cuando no se le satisfaga la deuda. Si la obligacion tuviera plazo, pasado este no podrá el acreedor vender la cosa sin avisar antes al deudor, y en su ausencia á su familia, y entonces deberá hacerse la venta en almoneda devolver al deudor el esceso (5): si no hubiere plazo prefijado para el pago, despues de hacer el acreedor la intimacion al deudor para que redima la cosa, dejará pasar doce dias en las cosas muebles y treinta en las inmuebles antes de proceder á la enagenacion; y por último, si se hubiere pactado que no se enagenase la cosa empeñada ó hipotecada, esto no será obstáculo para que se venda, pero despues de tres requerimientos y de trascurrir desde el último dos años (6). El mismo acreedor no puede comprar la prenda sin consentimiento de su dueño; pero si despues de sacar esta á pública subasta no saliere comprador, podrá entonces acudir al juez para que se le adjudique, y este deberá hacerlo teniendo en consideracion la cantidad á que ascienda la deuda y el valor de la cosa empeñada ó hipotecada, para que el acreedor, reintegrándose de lo que se le debe, devuelva el esceso, si

(4) Ley 24, tit. XIII, Part. V.

(2) Ley 14, tit. III, Part. V.

(3) Ley 3, tit. XVI, lib. X de la Nov. Rec.

(4) Ley 6, tit. XI, lib. X de la Nov. Rec.

(5) Loy 41, tit. XIII, Part. V.

(6) Ley 42 del mismo título y Partida.

lo hubiere, ó para que, en el caso de valer la cosa menos que la cantidad á que asciende la deuda, quede al deudor salvo su derecho por la cantidad que hubiere de diferencia (1).

La teoria que he desenvuelto respecto á los contratos que los romanos llamaban innominados debe tenerse por modificada entre nosotros, al menos en parte, por la célebre ley del Ordenamiento (2), de que ya se ha hecho mencion, en virtud de la que todo pacto serio y deliberado tiene fuerza y produce accion eficaz á favor del que, dispuesto en su caso á cumplirlo, exige el cumplimiento de la otra parte. Por lo tanto el arrepentimiento, jus pænitendi, que, como se ha visto, estaba admitido por derecho romano en los contratos doy para que des, doy para que hagas, no tiene lugar en el nuestro por la mera voluntad del que dió; pero debe tenerse presente que el que por su parte no ha cumplido ó no está dispuesto á cumplir un contrato, no puede pedir que lo lleve á cabo la contraria, porque en los contratos bilaterales se entiende que cada uno se obliga con la condicion implícita de que aquel con quien contrajo dé ó haga lo que prometió.

TITULUS XV.

De verborum obligatione.

TITULO XV.

De la obligacion verbal.

Del mismo modo que, segun se ha visto en el título anterior, hay contratos que se perfeccionan por la tradicion de asi tambien

otros tomaban su fuerza entre los romanos de la congruencia y solemnidad de las palabras con que se otorgaban. La congruencia y solemnidad de palabras es en ellos la causa de la obligacion, y lo que viene á separarlos de los pactos que, como queda dicho, no producian obligacion civil que ligara á los contrayentes. Esta obligacion de palabras, á que los romanos llamaron estipulacion, era una forma general de contraer las obligaciones, que servia á las veces para preparar otros contratos, por ejemplo, el de mútuo ó el de comodato, porque, segun ya se advirtió, antes de que se entregara la cosa que se habia ofrecido dar por la fórmula solemne de la estipulacion, no se constituia el contrato real, sino que solamente habia uno verbal por el que podia ser exigido el cumplimiento del primero; diferencia que no es una mera cuestion de palabras, como algunos quizá creerán al primer golpe de vista, sino que produce tanta diversidad en sus

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(4) Ley 44, tit. XIII, Part. V.

(2) Ley 1, tit. I, lib. X de la Nov. Rec.

efectos cuanta hay en las consecuencias de cada uno de los contratos referidos.

Antiguamente existian tres clases de contratos verbales: la que los romanos llamaban dotis dictio; la promesa que el liberto hacia con juramento á su patrono de prestarle sus servicios, promissio operarum, y la estipulacion. De la dictio dotis se ha hablado ya antes de ahora (1), del mismo modo que de las obras de los libertinos. Estas dos especies de contrato verbal tenian un objeto particular, y quedaban completas tan luego como aquella de las partes que queria obligarse manifestaba su voluntad sin ser interrogada por la otra. Al contrario, la estipulacion era un modo general de obligarse que comprendia toda clase de convenciones lícitas, con cuya fórmula podia tambien prometerse la dote y las obras de los libertos, y que exigia palabras congruentes entre los que estipulaban y prometian. La dotis dictio no existia ya en tiempo de Justiniano.

Verbis obligatio contrahitur ex interrogatione ct responsione, cum quid dari fierive nobis stipulamur (a). Ex quà duæ proficiscuntur actiones, tàm condictio, si certa sit stipulatio, quàm ex stipulatu, si incerta (b). Quæ hoc nomine indè utitur, quod stipulum apud veteres firmum appellabatur (c), fortè à stipite descendens.

La obligacion verbal se contrae por medio de una pregunta y una respuesta cuando estipulamos que se nos dé ó se nos haga alguna cosa (a). De ella nacen dos acciones: la condiccion si la estipulacion tiene por objeto una cosa determinada, y la accion ex stipulatu cuando la cosa es indeterminada (b). La palabra estipulacion viene de stipulum, que entre los antignos queria decir cosa firme (c), cuya raiz probablemente vendrá à stipite (tronco). '

ORIGENES.

(a) Copiado de Cayo. (§. 7, ley 4, tit. VII, lib. XLIV del Dig.)
(b) Conforme con Ulpiano. (Ley 24, tit. I, lib. XII del Dig.
(c) Tomado de Paulo. (§. 1, tit, VII, lib. V de sus Sentencias.)

Comentario.

Verbis obligatio.-La obligacion verbal, de que esclusivamente. trata Justiniano en las Instituciones, y á que se da el nombre de estipulacion, puede ser definida contrato por el que uno preguntando obliga al que le contesta congruentemente a dar ó á hacer algu

na cosa.

(4) Al comentar el §. 3, tit. VII, lib. II de estas Inst.

ΤΟΜΟ Π.

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