da era obstáculo para que se reputara como locacion-conduccion ó como mandato. Por esta razon pareció mas acertado el darle una accion peculiar denominada æstimatoria (1), de donde recibió su nombre el mismo contrato.

La accion æstimatoria prescriptis verbis, no solamente puede ser directa, sino tambien contraria, porque el contrato estimatorio pertenece á la clase de los que son bilaterales imperfectos ó intermedios, por obligarse al principio solo uno de los contrayentes, y por un hecho posterior poderse obligar el otro. La accion directa es la que corresponde al que dió á vender la cosa estimada y á su heredero contra el que la recibió y su heredero, para que le restituya la cosa integra ó la estimacion convenida (2). La contraria es la que corresponde al que recibió la cosa para venderla y á su heredero contra el que se la dió y su heredero, para que le pague la merced si hubiere intervenido, y le indemnice de cualesquiera perjuicios que le haya ocasionado el encargo que recibio. Al definir la accion contraria he hablado del pago de la merced, porque como dice Paulo (3), la accion estimatoria puede entablarse aun cuando interviene recompensa; mas debe entenderse que la intervencion de esta es una cosa accidental del contrato, y por lo tanto dependiente de la voluntad de los contrayentes; asi es que si no se conviene en ella, no se debe.

Ulpiano (4) sentó como regla general que el peligro de la cosa dada en este contrato corresponde al que la recibió ; pero entrando despues mas detenidamente en el exámen de la cuestion adopta (5) el dictámen de Labeon y de Pomponio, segun los cuales cuando el que entregó la cosa es el que rogó al otro, á él le corresponde el peligro, y por el contrario en caso de ser él el rogado; pero si ninguno rogó al otro, sino que ambos consintieron simplemente, el que recibe no deberá prestar sino el dolo y la culpa, bajo cuya última denominacion me parece que debe entenderse la culpa leve in concretó, por las razones ya espuestas al desenvolver la teoría de la prestacion de culpas.

2

La permuta, contrato tan semejante al de compra-venta que antiguamente se dudó si eran uno mismo (6), pertenece tambien à la clase de contratos innominados. Puede ser definida el contrato por el que uno da una cosa para que el que la recibe le dé otra en que convinieron. Diferénciase la permuta de la compra y venta principalmente en que en esta se da una cosa por dinero contante, segun observaré

en su lugar, y en la permuta por la cosa que se entrega se da otra que no es dinero (1); en que la permuta, como contrato real, se perfecciona con la tradicion, desde la cual toma origen el contrato, al mismo tiempo que la compra-venta, como contrato consensual, queda perfeccionada por el mero consentimiento de los contrayentes (2); en que en la permuta se traspasa el dominio de la cosa aun en el caso de que el que la recibe no haya dado lo que habia prometido (3), lo que no sucede en la compra-venta; y por último, que en la permuta cada uno de los contrayentes responde de ser dueño de lo que da y de trasferir al otro el dominio, y en la compra-venta solo queda obligado el vendedor á la eviccion cuando el comprador es vencido en juicio y pierde la cosa comprada (4).

De la permuta nace la accion præscriptis verbis ex permutatu ó ex permutatione (5). Esta es la accion que corresponde al que dió y su heredero contra el que recibió y su heredero para que le entregue la cosa prometida ó lo que le interese (6).

Comparacion de las doctrinas de este titulo con las del derecho

español.

Antes de empezar á comparar particularmente las doctrinas españolas con las romanas que en este titulo, tanto en el texto como en el comentario, quedan espuestas, conviene hacer algunas indicaciones generales ya relativamente á los contratos nominados é innominados, ya á la prestacion de culpas.

Las leyes de Partidas (7), queriendo arreglar la division de contratos nominados é innominados á los principios romanos, incurrieron en un error, que no es de estrañar atendida la época en que se escribieron: no consideraron la diferencia de unos y otros contratos como enlazada con el sistema escrupuloso de las acciones que debian producir, sino de un modo menos científico, pero mas vulgar, llamando á los contratos nominados ó innominados segun tenian ó no nombre usual y conocido; doctrina en que no fueron consecuentes siempre, porque colocaron á la permuta, bajo el nombre de cambio, entre los contratos

(1) §. 4, ley 5, tit. V, lib. XIX del Dig. (2) §. 2, ley 4, tit. IV, lib. XIX del Dig.

(3) Ley 4, tit. LXIV, lib. IV del Cód.

(4) §§. inicial y 3, ley 1, tit. IV, lib. XIX del Dig.

(5) §. 28, tit. VI, lib. IV de estas Inst.

(6) §. 1, ley 5; y ley 26, tit. V, lib. XIX del Dig.

(7) Ley 5, tit. VI, Part. V.

TOMO II.

99

innominados (1), del mismo modo que lo hicieron los romanos, aunque estos fueron lógicos en la teoria que habian establecido. Las mismas leyes reconocieron iguales clases de contratos innominados, los cuales pueden reducirse á las fórmulas doy para que des, doy para que hagas, hago para que des, hago para que hagas; pues aunque las Partidas no ponen espresamente estas fórmulas, los ejemplos de que usan estan perfectamente acomodados á ellas. Mas, créase ó no que deba quedar subsistente la nomenclatura de contratos nominados é innominados entre nosotros, necesario es convenir en que no puede tener la misma significacion que en el derecho romano, donde era hija del rigor escrupuloso de sus acciones.

Conformes estan tambien nuestras leyes con las romanas en lo que se refiere á la prestacion del dolo (2) y del caso fortuito (3). No concuerdan del mismo modo en lo que se refiere á la culpa, al menos en el sentido que la he esplicado, como mas ajustada al espíritu del derecho romano: admiten por el contrario la teoría de culpas tal como la esplicaron los intérpretes antiguos, y las clasifican en lata, leve y levisima, diciendo que la primera es como necedad y que tiene semejanza con el engaño, que la leve es pereza ó negligencia, y que la leví– sima es la falta del cuidado que emplean los hombres de buen seso en sus negocios (4), doctrina calcada sobre la inteligencia que la escuela de los glosadores dió al derecho romano. Siguen tambien á los jurisconsultos de esta escuela', estableciendo que cuando la utilidad es de ambos contrayentes se presta la culpa leve, la lata cuando es del que da, y la levísima cuando es del que recibe (5). Conviene tener muy presente esta diferencia que existe entre uno y otro derecho. Hechas estas consideraciones generales, paso á hablar de cada uno de los contratos que el título comprende. Respecto al préstamo mútuo ó préstamo de consuncion hay una ley (6) que, despues de establecer que la solucion debe hacerse en el dia en que se convino, añade que si no se espresó dia en el contrato, tiene el mutuatario que devolverla cuando quiera el mutuante ó á los diez dias despues que fue prestada la cosa, término que segun la opinion de nuestros jurisconsultos comienza á correr desde que se pide la restitucion. Mas en los negocios mercantiles, cuando no hay determinacion de tiempo en el mútuo, no puede exigirse su restitucion sin prevenirlo treinta dias antes (7). En las

(1) Ley 5, tit. VI, Part. V.

(2) Ley 3, tit. XVI, Part. VII; y ley 29, tit. XI, Part. V.

(3) Leyes 2 y 3, tit. II: ley 4, tit. III; y ley 39, tit. V, Part. V.

(4) Ley 11, tit. XXXIII, Part. VII.

(5) Ley 2, tit. II, Part. V.

(6) Ley 2, tit. I, Part. V.

(7) Art. 390 del Código de Comercio.

mismas leyes mercantiles (1) está resuelta la cuestion de la alteracion de la moneda: segun ellas cumple el deudor con devolver igual cantidad numérica con arreglo al valor nominal que tenga la moneda cuando se haga la devolucion; mas si el préstamo se hubiere contraido sobre monedas específicamente determinadas con condicion de devolver otras de la misma especie, se cumplirá así por el deudor aun cuando sobrevenga alteraçion en el valor nominal de las monedas que recibió. En las demas doctrinas respecto al mútuo simple estan sustancialmente conformes las leyes españolas con las romanas (2).

Nuestro derecho ha mirado con horror por mucho tiempo á los que, aprovechándose de la miseria de sus semejantes, hacian mas dolorosa su situacion exigiéndoles usuras, y han castigado con penas graves á los usureros; piedad lamentable, porque ha hecho mas triste la situacion de los que tenian que acudir á esos hombres de corazon endurecido, que emplean sus capitales en préstamos con réditos escesivos. El Fuero Juzgo (3) y el Fuero Real (4), que tasaron las usuras, fueron corregidos por las Partidas (5) y por las leyes del Ordenamiento de Alcalá, disposiciones que sucesivamente han sido ya modificadas, ya restablecidas por diferentes leyes recopiladas (6). Destruida la parte penal en el nuevo Código, puede decirse que no queda de las antiguas disposiciones mas que la nulidad del contrato con que se castigaba á los usureros; pero aun esta misma se halla muy modificada ya por las leyes modernas, ya por la práctica recibida uniformemente en los tribunales para completarlas. Entre las leyes modernas que han venido á cambiar las antiguas doctrinas, debe contarse la que permitió á personas destituidas de propia industria imponer sus capitales en los cinco gremios mayores de Madrid recibiendo el interés de un tres ó un dos y medio por ciento (7); las que autorizan el interés de un seis por ciento entre mercaderes y fabricantes (8); la que permite el mismo interés en los préstamos de dinero ó géneros apreciados que los comerciantes hacen entre año á los labradores y cosecheros para sostener su industria (9); algunos artículos del Código de comercio (10), y especialmente los que establecen que el rédito

(1) Art. 392.

(2) Tit. I, Part. V.

(3) Leyes 8 y 9, tit. V, lib. V.

(4) Ley 6, tit. II, lib. IV.

(5) Ley 58, tit. VI, Part, I; y leyes 31 y 40, tit. XI, Part. V.

(6) Leyes 20, 21, 22 y 23, tit. I, lib. X de la Nov. Rec.

(7) Ley 23, tit. I, lib. X de la Nov. Rec.

(8) Leyes 14, 17, 18 y 21, tit. XIII, lib. X de la Nov. Rec.

(9) Ley 5, tit. VIII, lib. X de la Nov. Rec.

(10) Articulos 388 y 389.

:

convencional que los comerciantes lleven en sus préstamos no pueda esceder del seis por ciento (1), y que en los casos en que por disposicion legal está obligado el deudor á pagar al acreedor réditos de los valores que tiene en su poder, sean estos tambien del seis por ciento sobre el capital de la deuda (2); la real cédula de ereccion del Banco Español de San Fernando (3) que le permite hacer préstamos sobre alhajas de oro y plata al mismo interés ó premio que los descuentos de letras; y por último, otra real determinacion (4) que autoriza al Monte de Piedad de Madrid para que por los préstamos que haga sobre alhajas lleve el interés anual de cinco por ciento pagadero en el acto de desempeñarlas, y que pueda recibir dinero á préstamo con tal que no esceda del mismo interés que lleva por los empeños. En virtud de estas disposiciones, y habiendo ya prevalecido, gracias á los esfuerzos de los economistas, la opinion general de que las antiguas leyes que prohibian la usura en último resultado se convertian contra aquellos en cuyo favor estaban dictadas, ha nacido una costumbre arraigada á vista, ciencia y paciencia del legislador, y admitida generalmente en los tribunales, que estiende á toda clase de préstamos el interés que entre comerciantes estableció el Código mercantil. El anatocismo ó la usura de las usuras nunca es lícito; así tambien lo dice el Código de comercio (5), el cual admite esta doctrina mientras que, hecha la liquidacion de los intereses, no se incluyan en el nuevo contrato como aumento de capital, ó que, bien de comun acuerdo, bien por una declaracion judicial, se fije el saldo de cuentas incluyendo en él los réditos devengados hasta entonces.

Respecto al contrato de comodato, calcado tambien entre nosotros sobre el derecho romano (6), solo debo observar que las leyes de Partidas le aplican la teoría de prestacion de culpas, ya manifestada como regla general, y por lo tanto cuando el contrato es solamente en utilidad del comodatario, que es lo mas frecuente, este presta la culpa levísima, la leve cuando la utilidad es de ambos contrayentes, y la lata cuando es solo del comodante (7).

Las leyes de Partidas (8) dividen el depósito en tres clases: en ordinario ó simple, miserable y secuestro, y subdividen el secuestro (9) en voluntario y necesario. Respecto al secuestro estable

(1) Art. 398.

(2) Art. 397.

(3) Art. 3 de dicha real cédula dada en 9 de julio de 1829.

(4) Real orden de 8 de octubre de 1838,

(5) Art. 401.

(6) Tit. II, Part. V.

(7) Ley 2, tit. II, Part. V.

(8) Ley 1, tit. III, Part. V.

(9) Ley 2, tit. IX, Part. III.