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deudor para que pagara (1): y aun creo que el plazo de los dos años, que ha de trascurrir en el caso anterior despues del requerimiento, debe ser estensivo tambien á este, pues aunque la constitucion de Justiniano que lo introdujo, no lo autoriza en su letra, lo comprende sin duda en su espíritu; porque de lo contrario se daria mayor facilidad para enagenar la cosa al que habia convenido en no venderla, que al que, mas precavido, no puso semejante cláusula. Si no hubiera comprador con condiciones regulares, debe ser adjudicada la cosa al acreedor por el precio que el tribunal crea conveniente, teniendo en este caso el deudor por espacio de dos años el derecho de retraerla (2). Vendida la cosa debe pagarse al acreedor lo que se le deba, y si hubiere algun esceso es para el deudor (3), á no ser que existieren otros acreedores hipotecarios siguientes en órden, en cuyo caso serán pagados con arreglo á su respectiva preferencia (4). Si por el contrario, sucediere que el precio por que se ha vendido la cosa no bastase á cubrir el montante de la deuda, se estinguirá nada mas que parte de ella, quedando subsistente en lo restante (5). El comprador de la prenda adquiere su dominio, en el caso de que el deudor fuera dueño efectivamente, dominio libre de todo derecho de hipoteca menos privilegiada que se estingue en virtud de la venta (6). De los derechos que tiene el acreedor hipotecario para perseguir la prenda ó hipoteca en el caso de que la cosa sea poseida por otro, se tratará oportunamente al tratar de las acciones serviana y cuasi serviana y de los interdictos.

Resta solamente hablar del modo de estinguirse los derechos de prenda é hipoteca. De estos hay algunos que son comunes á todos los demas derechos, y otros que son especiales.

A los modos generales pertenecen:

1.o La estincion de la cosa empeñada ó hipotecada (7). Entiendese que ha perecido la cosa cuando ha sufrido un cambio tal que no puede volver á su estado primitivo (8); no así su simple variacion (9).

2.o La adquisicion del dominio de la cosa por el que la tenia empeñada ó hipotecada (10), porque es imposible que lo que se posee

(4) Ley 4, tit. VII, lib. XIII del Dig.

(2) §. 3, ley 15, tit. I, lib. XLII del Dig.: ley 2, tit. XXIII; y §§. 2 y 6, ley 3, tit. XXXIV, lib. VIII del Cód.

(3) §. 2, ley 24; y ley 42, tit. VII, lib. XIII del Dig.

(4) §. 5, ley 12; y ley 20, tit. IV, lib. XX del Dig.

(5) §.4, ley 3, tit. XXXIII, lib. VIII del Cód.

(6) Leyes 6 y 7, tit. X, lib. IV del Cód.

(7) §. inicial, ley 8, tit. VI, lib. XX del Dig.

(8) §. 3, ley 18, tit. VII, lib. XIII del Dig.

(9) §. 2, ley 16, tit. I, lib. XX del Dig.

(10) Ley 29, tit. VII, lib. XIII; y §. inicial, ley 9, tit. VI, lib. XX del Dig.

como propio sirva á su dueño de garantia para asegurar lo que otro le debe.

3.o La estincion del derecho que tiene el deudor en la cosa hipotecada; así sucede cuando constituida la prenda por quien únicamente tiene el dominio revocable, llega el caso de pasar la propiedad de la cosa empeñada á otra persona (1): así tambien se estingue la sub-hipoteca tan luego comó se estingue la hipoteca (2).

4.

La conclusion del tiempo por que se constituyó (3).

5. La renuncia que hace el acreedor de la hipoteca (4), bien sea espresa, bien tácita, como cuando acepta en su lugar otra clase de seguridad (5), ó cuando el acreedor devuelve la prenda al deudor sin que se le pague la deuda (6), ó cuando autoriza espresamente su venta (7); mas en este último caso si la enagenacion no se verifica, subsiste la hipoteca (8)..

6. La cesacion de la accion por prescribirse esta ó por decaer el acreedor del derecho à entablarla (9).

1.

Son modos especiales de estinguirse la hipoteca:

El pago íntegro del crédito en cuya seguridad se constituye (10): lo cual se funda en que, como accesion del contrato á que sirve de garantía, no puede existir despues de cumplido este: mas en el caso de que la obligacion termine solo en parte, subsiste la hipóte→ ca que es indivisible (11), del mismo modo que cuando uno de los herederos paga la parte de deudas que le corresponde, porque segun una constitucion de los Emperadores Severo y Antonino (12), conforme con otra de Diocleciano y Maximiano "(13), no puede retirar su parte respectiva de la hipoteca. Si la estincion de la obligacion es solo bajo el aspecto civil y queda subsistente la obligacion natural, no se estingue la hipoteca (14).

2.o La confusion en una misma persona de los caracteres de deudor y de acreedor (15), porque en este caso se estingue tambien la obligacion principal de que es accesoria la hipoteca.

(1) Ley 31, tit. I, lib. XX; y ley 3, tit. VI, lib. XX del Dig.

(2) §. 2, ley 40, tit. VII, lib. XIII del Dig.

(3) §. inicial, ley 6, tit. VI, lib. XX del Dig.

(4) §. 1, ley 8 del mismo título y libro.

(5) Ley 14 del mismo titulo y libro.

(6) Ley 7, tit. XXV, lib. VIII del Cód.

(7) §. 1, ley 4; y §. inicial, ley 7, tit. VI, lib. VI del Dig.

(8) 8, 6, ley 8; y §. inicial, ley 40, tit. VI, lib. XX del Dig.

(9) §. inicial, ley 27, tit. IV, lib. IX del Dig.

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(11) §. 3 ya citado, ley 9, tit. VII, lib. XIII del Dig.; y ley 2, tit. XXVIII, lib. VIII del Cód. (12) Ley 4, tit. XXX, lib. VIII del Cód.

(13) Ley 2, tit. XXXI, lib. VIII del Cód.

(14) Ley 2, tit. XXX, lib. VIII del Cód.

(15) Ley 75; y §. 2, ley 95, tit. III, lib. XLVI del Dig.

3.o La venta de la prenda hecha por el acreedor conformándose á las leyes (1). Cuando el que hace la venta es el hipotecario mas privilegiado ó el mas antiguo, quedan estinguidas tambien todas las hipotecas posteriores (2). Pero en el caso de que la enagenacion se verifique, no por el acreedor mas preferente en atencion à la calidad ó á la época de su crédito, sino por otro de menos derecho, no se reputará estinguida la hipoteca respecto á los que tenian un derecho mas preeminente.

De los contratos innominados.

Hay ademas de los contratos, de que se ha hecho mencion, otros que tambien son reales. Estos en el derecho romano pertenecen á la clase á que los intérpretes dan el nombre de innominados, porque no producen una accion especial. Su objeto es obtener una prestacion en cambio de otra prestacion, y por lo tanto pudieran reducirse todos á la fórmula præsto ut præstes: Paulo (3), sin embargo, pone de ellos cuatro especies; subdivision que no deja de ser útil, porque no siempre producen estas fórmulas los mismos efectos, como habrá ocasion de ver en este mismo lugar. Las fórmulas de Paulo son las siguientes: Do tibi ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias; doy para que des, doy para que hagas, hago para que des, hago para que hagas. Estas fórmulas son capaces de muy diversas modificacio¬ nes, y pueden referirse á omisiones del mismo modo que á hechos. Nace de ellas una accion præscriptis verbis, porque como dice Celso (4), cuando para exigir el cumplimiento de una obligacion civil eficaz faltan acciones de nombres vulgares y usados, debe entablarse la accion præscriptis verbis; accion personal que no es peculiar á los contratos reales innominados, sino á otros varios, puesto que, segun nota oportunamente Ulpiano (5), está en la naturaleza de las cosas que sean mas los negocios que las denominaciones. Del hecho de ser reales estos contratos se infiere que no producen obligacion y accion hasta que por una de las partes haya prestacion de una cosa ó de un hecho (6). En esto se funda una constitucion de los Emperadores Severo y Antonino (7) para declarar que es eficaz el pacto

(1) Titulo XXIX, lib. VIII del Cód.

(2) Ley 1 del mismo titulo y libro.

(3) §. inicial, ley 5, tit. V, lib. XIX del Dig.

(4) Ley 2 del mismo titulo y libro.

(5) Ley 4 del mismo título y libro.

(6) §. 2, ley 7, tit. XV, lib. II del Dig.

(7) Ley 4, tit. XIV, lib. V del Cód.

nudo, y que produce accion en el hecho de ser ejecutado por alguna de las partes, lo que equivale á decir que de pacto pasa á ser contrato real innominado.

Tienen los contratos innominados do ut des y do ut facias cierta singularidad digna de mencionarse. Esta es que hay en ellos lo que los romanos llamaban jus pœnitendi, á saber, que el que da una cosa á otro, obligándose el que la recibe á dar ó prestar otra en cambio, mientras el obligado no cumple su compromiso, tiene la eleccion ó bien de exigir el cumplimiento del contrato por la accion præscriptis verbis en los términos ya referidos, ó bien separarse del contrato celebrado. Esta alternativa no tiene lugar en los contratos innominados facio ut des y facio ut facias, porque no pueden dejar de haberse hecho las cosas que realmente han existido (1). El que en uso de su derecho quiere separarse del contrato, puede hacerlo obteniendo lo que habia dado por medio de la condiccion causâ datâ causa non secutâ (2), llamada en el Código (3) condictio ob causam datorum, y alguna vez (4) ob rem dati. Esta condicion puede ser definida la accion que compete á aquel que dió alguna cosa por una causa espresa, honesta y futura, pero no seguida, y á sus herederos, contra el que recibió y sus herederos para que le restituyan lo dado con todas sus accesiones. Consignase en esta definicion que la causa sea espresa, porque de otra manera deberia reputarse como una donacion pura é irrevocable (5). Añádese que la causa ha de ser honesta, porque en el caso de que la obligacion tuviera un objeto ilícito por parte del que recibe, habria lugar no á esta condiccion, sino á la ob turpem vel injustam causam (6). Dicese tambien que la causa ha de ser futura, segun establecen muchas leyes (7), porque lo que se da por una causa pasada no puede reclamarse aunque la causa sea falsa. Así el que dió á otro en la persuasion de que le debia algun servicio, por ejemplo, que le habia ayudado en sus negocios, aunque no fuera esto cierto, no podrá reclamar lo dado (8), á no ser la causa falsa una de aquellas que siendo ciertas inducen obligacion; como sucederia si alguno, creyéndose obligado por una causa pasada, pagase lo que por error creia deber, pues entonces, segun queda dicho (9), habrá lugar á una con-

(1) Ley 37, tit. XVII, lib. L del Dig.

(2) Rúbrica del tit. IV, lib. XII del Dig.

(3) Rúbrica del tit. VI, lib. IV.

(4) Ley 16, tit. IV, lib. XII del Dig.

(5) Ley 53, tit. XVII, lib. L del Dig.

(6) Tit. V, lib. XII del Dig.; y títulos VII y IX, lib. IV del Cód.

(7) Las del tit. IV, lib. XII del Dig.

(8) Ley 52; y §. 2, ley 65, tit. VI, lib. XII del Dig.

(9) §. 1, tit. XIV, lib. III de estas Inst.

diccion, que no será la de causâ datâ causâ non secută, sino la indebiti.

La condiccion causâ datâ causâ non secutâ en rigor no nace de los contratos do ut des, do ut facias, porque seria estraño suponer que proviene de un contrato la misma accion que tiene por objeto destruirlo; es mas bien resultado de un cuasi-contrato que tiene por fundamento la equidad, segun la cual se presume que aquel que recibió por una causa que no se cumplió, se obliga tácitamente á restituir lo que habia recibido, porque de otro modo quedaria destruido el principio de que no debe enriquecerse uno con daño de otro. Esta condiccion tiene lugar no solo en el caso de que el que recibió la cosa no quiera ó no pueda cumplir el contrato, sino tambien por el mero arrepentimiento del que la dió, aunque su contrario lo repugne (1), con tal que sea estando todavía integra la cosa, para que no esperimente ningun perjuicio el que es obligado á restituir (2). Lo contrario sucede en los contratos nominados, en los que, cuando está consumado el contrato por parte de uno, y aun solamente perfeccionado, no le es lícito á otro de los contrayentes separarse de él: la razon de diferencia consiste en que no se reputan perfectos los contratos innominados hasta que media la prestacion de la cosa ó del hecho por ambas partes, y por lo tanto por la del que nada dió no hay mas que un nudo pacto que no le da ninguna accion para tener obligado á sí al que dió. Cuando se ha dicho que debe restituirse la cosa con todas sus accesiones, y por lo tanto con los frutos percibidos de la cosa y con los partos de las esclavas (3), no estan comprendidas las usuras, porque la accion de que se trata, como nacida de una obligacion unilateral, es stricti juris (4). Si hubiera perecido la cosa que ha de restituirse, procederá dar su estimacion (5).

Entre los contratos innominados hay dos que merecen considerarse atentamente: estos son el estimatorio y el de permuta, á los que consagraré algunas palabras. Llámase contrato estimatorio ó de estimacion á aquel en que se da á otro una cosa tasada para que la venda, con la condicion de que devuelva la misma cosa ó la estimacion fijada. Antiguamente habia dudas acerca de si era compra-venta, locacionconduccion ó mandato. Realmente no podia referirse á ninguna de estas clases de contratos, porque el ser alternativa la obligacion del que recibia la cosa impedia que fuera venta, y el darse la cosa estima

(4) §. 2, ley 3; y §. inicial, ley 5 y siguientes, tit. IV, lib. XII del Dig.

(2) §. inicial y 2, ley 5, tit. IV, lib. XII del Dig.

(3) §. 1. ley 7; y ley 12 del mismo titulo y libro.

(4) Ley 4, tit. V, lib. IV del Cód.

(5) Ley 45, tit. IV, lib. XII del Dig.

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