introducida en una constitucion del Emperador Antonino Pio, segun dice el jurisconsulto Calistrato (1). A este derecho de prenda se da el nombre de pignus ex causâ judicati captum, ó rei judicatæ pignus captum, ó pignoris capio: los modernos le dan el nombre de prenda judicial. La prenda judicial está tambien equiparada en sus efectos á la convencional (2).

Por determinacion de la ley se establece algunas veces directamente la hipoteca, y en este caso está aneja al crédito desde el momento que este tiene consistencia. Los romanos decian que entonces la hipoteca se contraia tácitamente, suponiéndola originada de una convencion no espresa, sino sobreentendida (3), y le daban el nombre de tácita hipoteca (4): muchos jurisconsultos modernos emplean el de hipoteca legal. Las hipotecas tácitas son generales ó especiales, segun afectan á todos ó á determinada parte de los bienes.

Pertenecen á la clase de hipotecas generales tácitas:

1.o La que tiene el fisco en los bienes de sus deudores, por los tributos públicos desde que vence el pago (5); en los bienes de sus administradores desde que entran en el ejercicio de su cargo, por los desfalcos que pueden hacer; en los de los que contraen con él, hasta cubrir las obligaciones que resulten del contrato (6).

2.o La que compete á los impúberos, menores y locos en los bienes de sus tutores y curadores desde el dia en que estos comenzaron á administrar su cargo, para que no eludan las obligaciones que resulten contra ellos (7). Los pródigos, los enfermos y los ausentes no tienen esta hipoteca legal en los bienes de sus guardadores, ó de los encargados de la administracion de sus bienes.

3. La que tienen los hijos de un matrimonio anterior para garantir su derecho en las demandas contra su madre como administradora de la tutela, sobre los bienes del marido de esta; derecho que empieza cuando se contraen las segundas nupcias (8).

4. La de los hijos en los bienes de su padre ó madre para garantía de sus derechos á los lucros nupciales, cuando un cónyuge pasa á segundas nupcias (9).

5.

La que tienen los hijos sobre los bienes del padre que es ad

(1) Ley 34, tit. I, lib. XLII del Dig.

(2) Ley 1, tit. XXII, lib. VIII del Cód.

(3) Ley 3: §. inicial, ley 4; y §. inicial, ley 7, tit. II, lib. XX del Dig..

(4) §. 1, ley 1, tit. XXII, lib. V del Cód.

(5) §. 2, ley 5, tit. XV, lib. L del Dig. ; y ley 1, tit. XLVI, lib. IV del Cód.

(6) §. 3, ley 46: §. inicial, ley 47, tit. XIV, lib. XLIX del Dig.; y leyes 2 y 3, tit. LXXIII, lib. VII del Cód.

(7) Ley 20, tit. XXXVII: §§. 5 y 6, ley 7, tit. LXX, lib. V del Cód.; y cap. 5 de la nov. 118. (8) Ley 2, tit. XXXV, lib. V; y ley 6, tit. XV, lib. V del Cód.

(9) §. 2, ley 6; y §. 4, ley 8, tit. IX, lib. V del Cód.

ministrador de lo que aquellos recibieron de su madre ó de sus ascendientes maternos; hipoteca que comienza desde el momento en. que el padre se encarga de la administracion.

6. La del marido por la dote prometida sobre los bienes del que la debe; hipoteca que se constituye desde el dia en que se verifica el matrimonio, si se prometió antes, y desde la promesa, cuando esta fue posterior (1).

7.o La de la muger y de sus herederos en los bienes del marido ó en los del suegro en su caso, para garantir la restitucion de la dote y su aumento desde el dia en que se celebró el matrimonio, si estaba ya entonces entregada ó aumentada la dote, y en otro caso desde la entrega ó aumento (2).

8.o La que tienen la muger y sus herederos por la donacion propter nuptias, en los bienes del que la prometió (3).

9. La que corresponde á las mismas personas en los bienes del marido por razon de la administracion de los parafernales, desde el dia en que se encargó de ella (4).

10. La de los que tienen derecho de adquirir lo dejado á un viudo ó á una viuda con la condicion de no volverse á casar, si estos quebrantan la condicion impuesta; en cuyo caso el derecho hipotecario nace en el momento en que se infringe lo dispuesto por el testador (5).

11. La de la iglesia en los bienes del enfitéuta por los deterioros de la cosa dada en enfiteusis, desde el momento en que sucedieren (6).

Pertenecen á la clase de hipotecas especiales tácitas:

1.o La del arrendador de un predio urbano para el pago del inquilinato sobre todas aquellas cosas que el inquilino lleva á la finca arrendada, invecta et illata, desde el momento en que entran en ella (7).

2. La de los arrendadores de predios rústicos, bajo cuya denominacion aquí solo se comprenden los destinados al cultivo, en los frutos de la heredad, desde su percepcion (8)..

Cuando al mismo tiempo se arriendan dos predios, uno como

(4) 8.1, ley 1, tit. XIII, lib. V del Cód.

(2) §. 12, ley 22, tit. III, lib. XXIV del Dig.: ley 30, tit. XII: §§. 1 y 43, ley 1, tit. XIII ; y ley 40, tit. XVIII, lib. V del Cód.

(3) Cap. 1 de la novela 109.

(4) Ley 14, tit. XIV, lib. V del Cód.

(5) §§. 2, 3, 8 y 9, cap. 44 de la novela 22.

(6) §. 2, cap. 3 de la novela 7.

(7) Leyes 2 y siguientes, tit. II, lib. XX del Dig.: ley 5, tit. LXV, lib. IV; y ley 5, tit. XIII, lib. VIII del Cód.

(8) §. 4, ley 24, tit. II, lib. XIX; y §. inicial, ley 7, tit. II, lib. XX del Dig.

accesion del otro y de ellos uno solo produce frutos, debe observarse que si lo que principalmente se ha arrendado es la heredad productiva, los frutos solos serán lo hipotecado, aun en el caso de que se hayan introducido muebles ó efectos en la casa que estaba en la heredad: y por el contrario, si lo que se arrendó principalmente fue una casa que tenia como accesorio un jardin, no se entenderán hipotecados los frutos que este produzca, sino solo las cosas introducidas en la casa (1).

3.o La que tienen los subarrendores de heredades rústicas ó urbanas sobre las cosas nacidas ó introducidas respectivamente, pero sin que por esto se coarte de ningun modo el derecho del primer arrendador (2).

4. La del que ha prestado dinero espresamente para reconstruir algun edificio, desde que se empieza á reconstruir, tanto sobre lo edificado como sobre el solar (3). Esta hipoteca no es estensiva al que dió dinero para reparar la casa ó para edificarla de nuevo, ni al que solo haya dado los materiales ó el trabajo, á no ser en el caso de que medie estipulacion, pero entonces habrá hipoteca especial privilegiada, y no será tácita sino espresa.

5. La de los pupilos en las cosas compradas con su dinero por el tutor ó por otro á nombre de ellos (4). De esta hipoteca no disfrutan los que han pasado de la pubertad (5). Para que tenga lugar en beneficio de los pupilos es menester que el dinero no haya Hegado al tutor ó á otra persona por via de préstamo, porque entonces no tendrá lugar la hipoteca sino en cuanto se haya estipulado.

6. La de la muger sobre la cosa dotal que no se le ha restituido, y sobre las cosas adquiridas con el dinero dotal (6).

7. La de los legatarios y fideicomisarios para seguridad de lo que se les ha dejado, en los bienes que el gravado ha recibido del testador, desde que cede el dia del legado ó del fideicomiso. En el caso de que sean muchos los que tengan que satisfacer la carga, la hipoteca solo afecta á cada uno en proporcion de la parte que él deba satisfacer (7); aunque no faltan autores que sostienen que en este caso, como en todos los demas, es indivisible la hipoteca, y que no cabe la prorata en proporción á la parte de cada uno de los gravados.

(1) Ley 198, tit. XVI, lib. L del Dig.

(2) §. 5, ley 11, tit. VII, lib. XIII; y §. 1, ley 24, tit. II, lib. XIX del Dig.

(3) Ley 1, tit. H, lib. XX del Dig.

(4) Ley 3, tit. IX, lib. XXVII del Dig. ; y ley 6, tit. VIII, lib. VII del Cód.

(5) Ley 2, tit. IX, lib. XXVI del Dig.; y ley 3, tit. LI, lib. V del Cód.

(6) Ley 30, tit. XII, lib. V del Cód.

(7) Leyes 1 y 3, tit. XLIII, lib. VI del Cód.

La última division de las hipotecas es, segun se dijo, la de ordinarias y privilegiadas. Ocurre a veces que hay muchos acreedores que tienen derecho de prenda ó hipoteca sobre una misma cosa, cuyo precio en venta no basta para satisfacer á todos. En este caso se hace necesario fijar quién es el preferido. El principio de que el mas antiguo en tiempo debe tener la preferencia (1) no es inflexible, puesto que el derecho consigna escepciones que voy á manifestar, siguiendo el mismo órden de prelacion adoptado por las leyes. Este es el siguiente:

1. El fisco por los tributos atrasados (2) y por sus créditos contra los encargados del mantenimiento y subsistencia de los ejér→ citos (3).

2. El que ha prestado dinero para comprar un cargo militar, si bien no será preferido á la muger que pide su dote sino en cuanto se haya procurado una escritura suscrita por testigos (4). En el mismo caso se hallan los banqueros, argentarii, por su anticipo de dinero respecto á las cosas adquiridas con él, constando la hipoteca. por escrito (5).

3. La muger por su dote: en concurrencia de dos dotes es preferida la mas antigua (6).

4. Todos los que han prestado dinero para la adquisicion, reconstruccion ó conservacion de la cosa hipotecada, entre los cuales los mas antiguos son preferidos á los mas modernos (7).

Toda hipoteca que no es privilegiada corresponde á la clase de ordinarias.

Manifestadas ya las diferentes clases de hipotecas, debo esponer el efecto que producen por regla general, á saber, que si el deudor. no satisface á su acreedor al tiempo prefijado, puede este conseguir el pago vendiendo la cosa para cobrar su precio, aunque se le haya satisfecho parte de la deuda (8), La facultad de vender es tan esencial en la prenda ó hipoteca, que en el caso de que conviniesen los contrayentes que no se enagenara la cosa empeñada ó hipotecada, este pacto no tendria fuerza, porque la cosa podria venderse en los términos que diré, lo cual se funda en que de otro modo la hipoteca seria inútil para. el acreedor y el pacto contra la naturaleza del con

(1) §. inicial y 1, ley 11: §. 2, ley 12, tit. IV, lib. XX del Dig.; y ley 8, tit. XVIII, libro VIII del Cód.

(2) Ley 1, tit. XLVI, lib. IV; y ley 3, tit. LXXIII, lib. VII del Cód.

(3) Ley 3, tit. LXIII, lib. XII del Cód.

(4) Cap. 4 de la novela 97.

(5) Cap. 3 de la novela 436.

(6) §. 4, ley 42, tit. XVIII, lib. VIII del Cód.

(7) Leyes 5 y 6, tit. IV, lib. XX del Dig. ; y capitulos 3 y 4 de la novela 97.

(8) Ley 6, tit. XXVII, lib. VIII del Cód.

TOMO II.

21

trato. Mas el acreedor no puede ser obligado á vender la hipoteca cuando no puede pagarle el que la empeñó. Por esto dice el jurisconsulto Pomponio (1) que si la cosa estuviera empeñada en menos cantidad que lo que puede sacarse por ella en venta y fuese de temer baja en el precio, será preferible al duro medio de obligar al acreedor á que la enagene contra su voluntad, el que el deudor la venda y pague el dinero que debe; para que esto pueda verificarse, el acreedor tendrá necesidad de manifestar la cosa si es mueble, obteniendo del deudor una caucion bastante que le asegure quedar indemnizado. Mas está prohibido pactar que la cosa caiga en comiso por no ser redimida á tiempo, pacto llamado comisorio, considerado como usurario y como medio de que un acreedor cruel pueda abusar de la miserable situacion de un deudor desgraciado (2).

No necesita el acreedor acudir al juez para la venta de la prenda (3): solo se esceptúa de esta regla general la hecha en virtud de una sentencia ejecutoriada (4). Debe el acreedor, cuando procede á la venta, ponerlo en conocimiento del deudor, anunciarlo públicamente y observar las dilaciones establecidas por las leyes. Si al constituir la prenda se pactó que no pagando el deudor pudiera el acreedor desde luego vender la cosa empeñada, en el mero hecho de dejar aquel de satisfacer la deuda en el plazo convenido, podrá procederse á la enagenacion (5). Nada dicen las leyes en este caso acerca de poner en conocimiento del deudor la venta que se va á realizar; pero autores muy respetables sostienen como opinion mas humanitaria y segura que debe anunciarse al deudor la enagenacion: de esta manera el acreedor dará muestras de la buena fe con que procede, y apartará de si toda sospecha de fraude. Si nada se convino sobre la venta de la prenda, con arreglo al antiguo derecho parece que con una denuncia bastaba para que el acreedor pudiese enagenarla (6); mas á esto añadió Justiniano que se dejára trascurrir el término de dos años desde el dia en que el aviso habia sido dado ó desde que se hubiera pronunciado la sentencia (7). Por último, si se hubiere convenido en que la prenda no se enagenase, este pacto, que como queda dicho no alcanzaria á producir el resultado convenido, daria lugar á que antes de la venta de la prenda tuvieran que hacerse tres requerimientos al

(1) §. inicial, ley 6, tit. VIII, lib. XIII del Dig.

(2) Ley 3, tit. XXXV, lib. VIII del Cód.

(3) Leyes 4 y 9, tit. XXVII, lib. VIII del Cód.

(4) Título XXII, lib. VIII del Cód.

(5) §. 4, tit. VIII, lib. II de estas Inst.: §. 3, ley 8, tit. VII, lib. XIII del Dig. ; y §. 4, ley 3, tit. XXXIV, lib. VIII del Cód.

(6) Ley, tit. VII, lib. XIII del Dig.

(7) §. 4, ley 3, tit. XXXIII, lib. VIII del Cód.