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recho en la cosa de que voy á tratar, y por otra no se me presentará ocasion mas á propósito para examinar esta materia, creo que se halla bastantemente justificada esta deviacion en una obra exegética.

El derecho de prenda é hipoteca es el que tiene constituido un acreedor en cosa agena para seguridad de su crédito. Diferéncianse las palabras prenda, pignus, é hipoteca, en que el acreedor obtiene en la prenda la posesion material de la cosa que es objeto de su derecho, lo que no sucede en la hipoteca; mas en una y otra rigen los mismos principios (1). Para evitar complicaciones hablaré por regla general de la hipoteca, siendo estensivo lo que de ella diga á la prenda.

Los derechos de prenda é hipoteca suponen siempre una obligacion á que estan afectos (2). Mas no es necesario que la obligacion á que sirvan de garantía sea civil, esto es, que pueda el deudor ser compelido eficazmente á su cumplimiento; basta que sea natural, y en esto tienen semejanza los derechos de prenda é hipoteca con las fianzas.

Pueden ser objeto de prenda é hipoteca todas las cosas muebles ó inmuebles, capaces de enagenacion (3); y tambien las incorporales, en los términos que paso á esponer.

Las servidumbres prediales ya constituidas no pueden ser por si mismas objeto de una hipoteca: la razon es muy sencilla. Con la hipoteca se trata en último resultado de garantir al acreedor vendiendo la cosa hipotecada; y como la venta de la servidumbre predial no puede ejecutarse sin la del predio dominante, es claro que la hipoteca de la servidumbre no sirve para producir el fin que se ha propuesto la legislacion en las hipotecas. Pero no hay duda ninguna de que hipotecado el predio dominante, pueden serlo tambien las servidumbres (4).

No es tan uniforme la doctrina respecto á las servidumbres personales. Todas ellas son capaces de hipoteca (5) menos el uso, porque este, como en su lugar queda espuesto, no puede ser enagenado: mas debe entenderse que por la hipoteca solo adquiere el acreedor el derecho de sacar él sus ventajas, ó de que se enagenen estas en el caso de que no se le pague, porque las mismas servidumbres permanecen siempre en cabeza del deudor, de cuya existencia depende que duren ó se estingan, en los términos que manifesté al tratar de las servidumbres personales.

(1) §. 7, tit. VI, lib. IV de estas Inst.
(2) Leyes 5 y 25, tit. I, lib. XX del Dig.

(3) §. 1, ley 9, tit. I, lib. XX del Dig.

(4) Ley 16, tit. I, lib. VIII del Dig.

(5) §. 2, ley 11; y §. inicial, ley 45, tit. I, lib. XX del Dig.

TOMO II.

20

Los derechos de enfiteusis y de superficie no pueden ser hipotecados en concepto de tales, pero si las cosas que son objeto de estos derechos por el tiempo de su duracion (1).

Tambien pueden hipotecarse los créditos. En este caso el acreedor hipotecario, si no consigue ser pagado, tiene el derecho ó de intentar en su propio nombre la accion útil, ó de pedir la enagenacion del crédito hipotecado. Si el acreedor hipotecario recibe el pago del crédito que consistia en cantidad de dinero, podrá retenerlo hasta donde alcance el importe de lo que se le debe; mas si fuere otra cosa corporal, la recibirá por el contrario como prenda, de modo que en este caso la cosa vendrá á ocupar el lugar que tenia el antiguo crédito hipotecado (2).

Puede sub-hipotecarse la cosa que está ya dada en prenda ó hipoteca (3). Mas como al antiguo acreedor hipotecario no es dado traspasar á aquel á quien sub-hipoteca la cosa mas derechos que los que él mismo tiene, es claro que si el deudor primitivo satisface la deuda, desaparece la sub-hipoteca; pero debe advertirse que esta deja subsistente la hipoteca del primer crédito.

Réstame hablar aquí ligeramente de otro punto interesante, á saber, si pueden ó no constituirse nuevas servidumbres prediales á tí– tulo de hipoteca. El jurisconsulto Marciano (4) resuelve esta cuestion negativamente respecto á las servidumbres de predios urbanos, y Paulo (5), siguiendo á Pomponio, en sentido afirmativo respecto á las servidumbres de predios rústicos. Esto debe entenderse limitado al acreedor que tenga una heredad inmediata, el cual podrá usar de la servidumbre mientras no se le haya pagado; mas si por no haberse satisfecho oportunamente la deuda, se trata de la enagenacion de la servidumbre, esta solo puede recaer en quien tenga un predio vecino: doctrina que no necesita esplicacion, puesto que está exactamente ajustada á los principios por que se rige la materia de servidumbres. La diferencia que se hace entre las servidumbres urbanas y rústicas, consiste, á mi modo de entender, en que es mayor el círculo de personas á quienes pueden ser estas enagenadas.

Divídense las hipotecas en generales y especiales, en voluntarias y necesarias, en ordinarias y privilegiadas.

Hipoteca general es la que afecta á todos los bienes del deudor. Antes de Justiniano se limitaba á los bienes presentes, á no ser que tú

(1) §. 2, ley 16, tit. VII, lib. XHI: §. 3, ley 43; y ley 31, tit. I, lib. XX del Dig.

(2) §. inicial, ley 48, tit. VII, lib. XIII; y §. 2, ley 13, tit. I, lib. XX del Dig.

(3) §. 3, ley 14, tit III, lib. XLIV: §. 2, ley 13, tit. I, lib. XX del Dig.; y leyes 4 y 2, título XXIII, lib. VIII del Cód.

(4) §. 3, ley 11, tit. I, lib. XX del Dig.

(5) Ley 12 del mismo titulo y libro.

viese cláusula que la estendiese á los futuros (1); mas una cons→ titucion de este Emperador (2) hizo estensiva la hipoteca general á los bienes que en lo sucesivo se adquirieran, lo cual se entiende únicamente desde su adquisicion, porque no puede darse efecto retroactivo á la hipoteca, y menos cuando respecto á los bienes futuros solo tiene el carácter de condicional, y carece por lo tanto de fuerza hasta que se verifica la condicion de que pende. No se comprenden en esta hipoteca general las cosas que no son capaces de enagena, cion, y se libertan de ella las que el deudor vende con consentimiento de su acreedor (3): en este último caso, segun decision espresa de Justiniano, si el deudor vuelve á adquirir la cosa que, enagenó con consentimiento del acreedor, se establecerá otra vez la hipoteca, pero solo desde el momento de la nueva adquisicion. No se entiende comprendidas en la hipoteca general, cuando esta es objeto de convencion, las cosas de las cuales debe presumirse que los contrayentes no tuvieron voluntad de incluir en ella, como por ejemplo, los vestidos de uso diario, el menaje indispensable de la casa y el lecho cotidiano (4); así lo resolvieron los emperadores Severo y Antonino (5).

Hipoteca especial es la que solo afecta á objetos determinados individualmente y pasa con ellos al que los adquiere (6). Esta hipoteca especial á veces consiste en parte determinada del patrimonio del deudor (7), y á veces tambien tiene por objeto una universalidad de bienes. En este último caso, si la universalidad consiste en cosas que estan destinadas á un continuo tráfico, como un almacen, quedan libres de hipoteca las que individualmente se venden (8); á lo que es consiguiente que las que se agregan despues y entran en el almacen á reemplazar á las que salen, estén comprendidas en la hipoteca. Mas esto se entiende mientras la universalidad de cosas permanece en manos del deudor, porque cuando pasa á los herederos, el derecho de hipoteca se estiende á la cosa y á sus productos, pero no á las nuevas adquisiciones, y si el sucesor es singular ni aun á lo que produzcan las cosas que constituyen la universalidad (9). Cuando la universalidad de cosas no forme una unidad, pesará la hipo

(1) §. 1, ley 15; y §. 2, ley 34, tit. I, lib. XX del Dig.

(2) Ley 9, tit. XVI, lib. VIII del Cód.

(3) Ley 11, tit. XXV, lib. VIII del Cód.

(4) Ley 6, tit. I, lib. XX del Dig.

(5) Ley 1, tit. XVI, lib. VIII del Cód.

(6) §. 2, ley 18, tit. VII, lib. XIII del Dig; y ley 12, tit. XXVII, lib. VIII del Cód.

(7) Ley 1, tit. XLIII, lib. VI del Cód.

(8) §. inicial, ley 34, tit. I, lib. XX del Dig.

(9) §. inicial, ley 13: §. 2, ley 26: §§. inicial y 1, ley 29, tit. I, lib. XX del Dig. ; y ley 3, tit. XIV, lib. VIII del Cód.

teca sobre cada uno de los bienes de la universalidad hipotecada y los seguirá en cualquier poseedor á cuyas manos pasen. La prenda especial afecta á la cosa con todas sus accesiones; por lo tanto si una heredad hipotecada tiene incremento por aluvion, quedará tan afecta á la hipoteca la parte agregada como la antigua (1).

Suele ocurrir que á la hipoteca general se agregue otra especial: en este caso, si el acreedor no se ha reservado espresamente la eleccion, debe dirigir su accion contra la cosa especialmente hipotecada, y solo contra las otras cuando esta no bastase á cubrir su crédito (2). Si son varias las cosas hipotecadas especialmente y no hay ninguna convencion que limite el derecho del acreedor, puede este elegir la que quiera para obtener el pago de lo que se le debe (3).

Pasemos á las prendas é hipotecas voluntarias y necesarias. Llámanse voluntarias las que resultan de la espresion de la voluntad manifestada, ó en una convencion, ó en una disposicion testamentaria. La convencion tiene el nombre de contrato de prenda, segun indica el último párrafo que he comentado, cuando se trata de una cosa que se entrega, y el de pacto de hipoteca cuando no existe tradicion. La disposicion testamentaria estableciendo una prenda ó hipoteca, puede hacerse en favor de un legatario ó de un acreedor del testador, clase de derecho en la cosa, que segun Ulpiano (4) debió su introduccion á los Emperadores Septimo Severo y Antonino Caracalla.

Solo pueden establecer la hipoteca convencional los dueños de las cosas hipotecadas ó los que tienen facultad de disponer de ellas, por ejemplo, un procurador con poder bastante (5); no así el mándatario general que no haya sido autorizado espresamente al efecto. El condueño puede hipotecar su parte en la cosa comun (6). Las cosas agenas solo con consentimiento de su dueño pueden hipotecarse (7), ó para el caso en que el que las empeña adquiera su dominio, resultando entonces una hipoteca condicional (8). Pero valdrá la hipoteca y producirá efecto retroactivo si habiendo sido hipotecada la cosa sin conocimiento del dueño, este posteriormente la ratificare (9). Cuando el que hipotecó la cosa agena adquiere despues el dominio de ella, en rigor de derecho la hipoteca no vale, porque se hizo en tiem

(1) 8. inicial, ley 16, tit. I, lib. XX del Dig, (2) Ley 9, tit, XXVII, lib. VIII del Cód.

(3) Ley 8, tit. V, lib. XX del Dig.

(4) §. inicial, ley 26, tit. VII, lib. XIII del Dig.

(5) Ley 12, tit. VII, lib. XIII del Dig.

(6) Ley 1, tit. XX, lib. VIII del Cód.
(7) §. 2, ley 5, tit. I, lib. XX del Dig.
(8) §. 7, ley 16 del mismo título y libro.
(9) g. 1, ley 6 del mismo titulo y libro.

po en que no tenia el deudor el dominio de la cosa; mas consultando á la equidad se concede al acreedor de buena fe la accion hipotecaria útil, y al de mala el derecho de retener la cosa si estuviera en su poder (1). No puede decirse con igual seguridad si es válida la prenda ó hipoteca cuando el dueño de la cosa empeñada viene á ser heredero del que la empeñó: discordes estan acerca de este punto los intérpretes por la contradiccion que se observa en dos leyes (2); pero la opinion afirmativa me parece la mas probable.

Los contrayentes pueden modificar como gusten los efectos de la hipoteca convencional: asi es válido el pacto en que se establece que disfrute el acreedor la cosa en compensacion de los intereses ó hasta la debida concurrencia, de modo que se imputen al capital en la parte que escedan del importe de los réditos. Esto es lo que se llama · comunmente pacto anticreseos (3).

Por último, para dar una cosa en prenda ó hipoteca es necesario emplear las mismas formalidades que si se tratara de su enagenacion (4).

Llámanse prendas ó hipotecas necesarias las que existen sin la voluntad, ó contra la voluntad de los dueños de las cosas hipotecadas: lo cual sucede ó por disposicion del magistrado ó por determinacion de la ley. El magistrado constituye este derecho de dos maneras: poniendo al acreedor en la posesion de los bienes del deudor, missio creditoris in bona debitoris (5), sin que preceda juicio y sentencia; así sucede cuando se trata de evitar el perjuicio que puede causar al vecino un edificio ruinoso (6); así, segun queda espuesto en otro lu-. gar, cuando para asegurar la herencia del póstumo se da la posesion á la madre; así tambien en el caso de que no comparezca el demandado dentro del término que se le fija para contestar á la demanda (7). Esta prenda se denomina prenda pretoria, pignus prætorium (8), á la que Justiniano dió todos los efectos de la prenda voluntaria (9). La otra manera de constituir esta prenda, consiste en llevarse á ejecucion por el pretor la sentencia que ha adquirido autoridad de cosa juzgada, ó lo que ha confesado el deudor, sin necesidad de juicio; prenda

(1) Ley 41, tit. VII, lib. XIII: §. inicial, ley 1, tit. I, lib. XX del Dig.; y ley 5, tit. XV, lib. VIII del Cód.

(2) Ley 41, tit. VII, lib. XIII; y ley 22, tit. I, lib. XX del Dig.

(3) Ley 33, tit. VII, lib. XIII: §. 4, ley 14, tit. I, lib. XX del Dig.: leyes 1, 2 y 3, títu

lo XXIV, lib. IV: ley 2, tit. XXV; y ley 1, tit. XXVIH, lib. VIII del Cód.

(4) Leyes 1, 2 y 3, tit. IX, lib. XXVII del Dig. ; ley 22, tit. XXXVII, lib. V del Cód.

(5) Ley 26, tit. VII, lib. XIII; y §. 4, ley 3, tit. IX, lib. XXVII del Dig.

(6) Tit. II, lib. XXXIX del Dig.

(7) Ley 2, tit. IV, lib. XLII del Dig.

(8) Rúbrica y ley 2 del tit. XXI, lib. VIII del Cód.

(9) Ley 2, tit. XXI, lib. VIII del Cód.

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