Si quid dolô.—Toda la utilidad del depósito recae en el deponen- · te; justo es por lo tanto que el depositario no responda mas que del dolo, como advierte Ulpiano (1), razon que podia haber añadido el Emperador Justiniano á la que da en este texto, cuando dice que debe imputarse el deponente la falta de no haber elegido otro depositario mas cuidadoso. Bajo la denominacion de dolo se comprende aquí igualmente la culpa lata que los jurisconsultos equiparan al dolo. Mas el depositario tendria tambien que responder de la culpa leve cuando así lo hubiese convenido espresamente, porque esta circunstancia, como natural al contrato, puede variarse por la voluntad de los contrayentes. Tambien prestará la culpa leve si voluntariamente se presentara á recibir el depósito (2), porque su espontaneidad le obliga á mayores cuidados, al paso que puede ser causa de que no se busque otro depositario mas diligente.

Al concluir la esplicacion de este párrafo debo hacerme cargo del depósito llamado miserable, para distinguirlo del simple, comun ú ordinario. Dáse este nombre al depósito que se hace por consecuencia de un incendio, ruina, naufragio ú otra calumidad pública ó privada. Rígese por las mismas reglas que el depósito comun, si bien en algunas ocasiones las leyes le dispensan proteccion mayor, como oportunamente se dirá; lo cual proviene de que el deponente en las tristes circunstancias que le rodean, no tiene espacio ni oportunidad para elegir la persona del depositario, y por otra parte, de que el depositario que en este caso abusa de su cargo, comete una falta mayor aumentando afliccion al afligido.

Del secuestro.

El secuestro es una clase particular de depósito, por lo que creo oportuno hablar de él en este lugar. Puede ser definido: depósito hecho para la conservacion de un derecho, ó para la ejecucion de una sentencia (3). Es voluntario ó necesario: llámase voluntario aquel en que convienen los que tienen opuestas pretensiones á una misma cosa (4) necesario es el que se hace en virtud de decreto judicial con justa causa (5). He dicho que para el depósito judicial debe intervenir justa causa, porque siendo el principio general que no pueden ser depositadas las cosas sin voluntad de su dueño, es necesario

(1), §. 2, ley 5, tit. VI, lib. XIII del Dig. (2) §. 2, ley 5 del mismo titulo y libro. (3) Ley 140, tit. XVI, lib. L del Dig.

(4) Ley única, tit. IV, lib. IV del Cód.

(5) §. 2, ley 7, tit. VIII, lib. II; y §. 3, ley 21, tit. I, lib. XLIX del Dig.

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que haya motivos bastante poderosos para la infraccion de la regla: á estas causas pertenece, por ejemplo, el peligro de las dilapidaciones ó el temor de que vengan á las manos los que respectivamente se creen dueños de alguna cosa. En rigor no puede decirse que este depósito hecho por la autoridad judicial pertenece á la clase de contratos: dásele sin embargo algunas veces el nombre de depósito (1), ya por ser conforme á la etimologia de la palabra, ya porque las obligaciones del depositario y á su vez las de los dueños de las cosas depositadas son las mismas que en el depósito convencional. Ni es necesario precisamente que las cosas tengan carácter de litigiosas para que haya lugar al secuestro judicial, aunque es lo mas ordinario: verificase tambien en las no litigiosas, como cuando el marido empieza á disipar la dote (2). No solo las cosas muebles sino tambien las inmuebles estan sujetas al secuestro, si bien en este caso mas que depósito, será la administracion de la cosa lo que se confiará á la persona nombrada para su custodia. Del secuestro nacen tambien dos acciones una directa y otra contraria, que se llaman actiones depositi sequestrariæ (3): la accion secuestraria directa de depósito se da no á ambos deponentes, sino solo al vencedor y á sus herederos contra aquel á quien se confió la cosa y contra sus herederos para que la restituyan con todas sus accesiones (4): si el litigio no llegara á su término, no será esta acción la que competa, sino la præscriptis verbis (5); pero si al tiempo de hacerse el secuestro hubiera habido una convencion entre las partes, esta deberá observarse escrupulosamente (6). La accion secuestraria contraria de depósito se da, como todas las de esta clase, para indemnidad.

Creditor quoquè, qui pignus accepit, re obligatur, qui et ipse de ea re quam accepit, restituendá tenetur actione pigneratitia (a). Sed quia pignus utriusque gratiâ datur, et debitoris, quò magis ei pecunia crederetur, et creditoris, quò magis ei in tuto sit creditum, placuit sufficere, quod ad eam rem custodiendam exactam diligentiam adhiberet: quam si præstiterit, et aliquô fortuitu caşu rem amiserit,

El acreedor que ha recibido una prenda, queda tambien obligado en virtud de un contrato real, y puede ser compelido por la accion pigneraticia á restituir la cosa que recibió (a). Mas como la prenda se da en interés de ambos contrayentes, en el del deudor porque asi le es mas fácil encontrar dinero, y en el del acreedor para tener mas garantido su crédito, está decidido ser suficiente que el acreedor emplee

(1) §. 2, ley 7, tit. VIII, lib. II; y ley 47, tit. III, lib. XVI del Dig. (2) §. 8, ley 22, tit. III, lib. XXIV del Dig.

(3) §. 2, ley 12, tit. III, lib. XVI del Dig.

(4) Dicho §. 2.

(5) §. 3, ley 9, tit. III, lib. IV del Dig.

(6) Ley 5, tit. XXXIV, lib. IV del Cód.

securum esse, nec impediri creditum petere (b).

en la custodia de la prenda un grande cuidado: mas si á pesar de esto, pierde la cosa por un caso fortuito, estará libre de toda responsabilidad y no quedará privado de poder reclamar su crédito (b).

ORIGENES.

(a) Copiado de Cayo. (§. 6, ley 1, tit. VII, lib. XLIV del Dig.)

(b) Conforme con una constitucion de Alejandro Severo. (Ley 5, tit. XXIV, lib. IV del Cód.)

Comentario.

Pignus. La palabra pignus', segun dice Cayo (1),, viene à pugno, porque las cosas dadas en prenda se entregan con la mano, y por esto añade el mismo jurisconsulto que puede parecer cierto lo que algunos piensan de que solo las cosas muebles se comprenden propiamente bajo la palabra prenda, pignus: mas en el derecho á veces no se toma en este sentido riguroso, sino que es tambien estensiva á las cosas inmuebles (2). No siempre la palabra pignus hace relacion á la misma cosa que se entrega en seguridad de un crédito (3); sirve asimismo para designar el derecho en la cosa que resulta á favor del acreedor (4), y por último, el contrato real de que habla el texto que comento (5).

Prenda en este último sentido es el contrato en virtud del cual uno entrega á otro una cosa en seguridad de cierta deuda: sus circunstancias esenciales son: 1.a la entrega de una cosa: 2.a que està entrega se haga en seguridad de una deuda. Faltando alguno de ambos requisitos no habrá contrato de prenda: por esto si el que recibe en préstamo dinero promete, aunque sea con la fórmula solemne de la estipulacion, dar una cosa en seguridad de la deuda, no habrá contrato de prenda, sino una promesa de constituirlo; el contrato de prenda no existirá hasta que realmente se verifique la entrega prometida asi tampoco habrá contrato de prenda si la cosa sẻ da á otro, no para que le sirva de garantía, sino para que adquiera su dominio.

De ea re restituendâ. -En el contrato de prenda, del mismo modo que en el comodato y en el depósito, debe restituirse la misma cosa

(1) §. 2, ley 238, tit. XVI, lib. L del Dig.

(2) Leyes 34 y 39, tit. VII, lib. XIII: §. 4, ley 44; y ley 34, tit. I, lib. XX del Dig.

(3) §. 7, tit. VI, lib. IV de estas Inst.

(4) Titulos IV y VI, lib. XX del Dig.

(5) Ley 1, tit. XIV, lib. XI; y §. 2, ley 5, tit. VI, lib. XIII del Dig.

que se entregó, y no como en el mútuo, otra de la misma naturaleza y bondad.

Actione pigneratitiâ.- La prenda, tan luego como se entrega, produce en el que la recibe la obligacion de restituirla, pagada que sea la deuda para cuya garantía se dió; pero tambien puede acontecer que el que la entregó quede á su vez obligado por un hecho posterior al contrato, como sucederá, por ejemplo, si tiene que hacer algunos gastos indispensables para la conservacion de la cosa. La prenda por lo tanto, como todos los contratos bilaterales imperfectos ó intermedios, produce dos acciones, directa la una y contraria la otra. La accion pigneraticia directa es la que corresponde al que dió la cosa en prenda y á sus herederos contra el que la recibió y los suyos para que se les restituya la cosa dada en garantía, con todas sus accesiones. De esta definicion y de la naturaleza del contrato se infiere que en tanto puede tener lugar la accion pigneraticia directa, en cuanto el acreedor esté completamente pagado, ó satisfecho de cualquier otro modo, por ejemplo, si voluntariamente ha recibido otras prendas ó fiadores, ó en fin, si ha prometido simplemente devolver la prenda (1). Lo mismo debe entenderse en el caso de que el acreedor haya sido la causa de que la solucion no se haya hecho oportunamente (2).

No debe confundirse la accion pigneraticia con la accion hipotecaria, de que se hablará en otro lugar (3); diferéncianse por su fundamento, por su naturaleza, por su objeto, por las personas á quienes y contra quienes corresponden, y por el tiempo en que respectivamente pueden entablarse. La accion pigneraticia nace de un contrato, es decir, de un derecho a la cosa: la accion hipotecaria, por el contrario, nace de un derecho en la cosa, esto es, de la prenda ó de la hipoteca, no cuando se consideran con relacion al contrato, sino como un derecho real ya constituido. De esta diferencia dimana que al paso que la accion pigneraticia es personal y compete contra la persona que nos está obligada, la hipotecaria por el contrario, como real, se dirige contra cualquiera que posea la cosa. La accion hipotecaria corresponde al acreedor para obtener lo dado en prenda ó hipoteca en el caso que sea poseido por otro: la pigneraticia corresponde al que dió la cosa en prenda, contra el que la recibió para que se la restituya; por último, la accion pigneraticia comienza en el mismo momento en que concluye la hipotecaria, puesto que, segun se ha dicho, solamente tiene lugar despues de pagada la deu

(1) §. 3, ley 9, tit. VII, lib. XIII del Dig.
(2) §. 2, ley 20 del mismo titulo y libro.
(3) En el §. 8, tit. VI, lib. IV de estas Inst.

da, y como por el pago queda disuelto el derecho del acreedor sobre la prenda, es claro que desde entonces no puede entablar la accion que tenia para pedir como hipotecada ó dada en prenda una cosa que ya no lo está. La accion pigneraticia contraria es la que compete al acreedor y á sus herederos contra el deudor y los suyos para que les indemnicen de los daños que les ha ocasionado la cosa, aunque sean por culpa leve del deudor, y de los gastos necesarios ó útiles hechos para su conservacion. Por lo tanto si el deudor dió al acreedor una cosa que era agena ó que estaba hipotecada á otro, y de resultas de esto hubiere sido perturbado en su posesion el que la recibió, deberá ser indemnizado por razon de los daños que se le originen (1).

Ad rem custodiendam exactam diligentiam adhiberet.-El acreedor responde de la culpa leve en abstracto y de la custodia, es decir, de todo menos de los casos fortuitos. No diria mas si al dar Justiniano la razon en que se apoya la prestacion de culpa en este contrato, no hubiera puesto algunas palabras que pudieran parecer á algunos adecuadas para sostener la antigua teoría de la culpa levisima. Dicese en el texto que basta prestar la culpa leve en abstracto, porque la prenda se entrega en utilidad de ambos contrayentes; á lo que parece que debia ser consiguiente, que si fuera en utilidad de uno solo estuviera este obligado á prestar mayor diligencia. Absurdo seria considerar este texto aisladamente de todos los demas; examinándolos en conjunto dan por resultado que es inadmisible semejante deduccion; basta para probarlo observar que hay otros diferentes lugares en el derecho (2) que asimilan la responsabilidad del comodatario, persona en cuyo favor esclusivamente se ha celebrado el contrato, á la del acreedor pigneraticio.

De los derechos de prenda é hipoteca.

En el párrafo que antecede se ha hablado de la prenda únicamente bajo el aspecto de contrato, no como un derecho en la cosa que viene á limitar la disposicion libre del dueño. Bajo este punto de vista voy á considerarla ahora, lo mismo que á la hipoteca que se rige por iguales disposiciones del derecho. Conozco que me separo del método del Emperador, que habla en este Libro de la prenda, solamente en concepto de contrato; mas como uno de los efectos del contrato es el de

(1) §. inicial, ley 9: §. 4, ley 26; y §. 1, ley 36, tit. VII, lib. XIII del Dig.

(2) §. 1, ley 13, tit. VII, lib. XIII: ley 3, tit. VI, lib. XVIII; y ley 23, tit. XVIII, lib. L del Digesto.