el de deferirse la sucesion son uno mismo; sino cuando el testamento que era válido deja de tener efecto despues de la muerte del testador por la circunstancia de no haber querido el heredero inscrito adir la herencia. En efecto, la ley no da á ninguno la sucesion ab intestató, mientras puede haber un heredero testamentario; y á veces acontecerá que cuando se defiera la sucesion intestada sea heredero suyo el que no lo era al tiempo de la muerte de aquel de cuya herencia se trata. Si filius exhæredatus fuerit.- Se habla del caso de la desheredacion, porque, como queda dicho en su correspondiente lugar, para que valga el testamento en que no se instituye al hijo, es menester que este sea desheredado espresamente. Filiô mortuo posted. - La aplicacion de la doctrina del texto impli ca necesariamente que el hijo haya muerto en el intermedio, porque si antes quedase desierto el testamento, el mismo hijo seria heredero suyo.. Quia non potuit. Por ejemplo, por haber muerto el instituido, antes de adir la herencia, ó por no haberse cumplido la condicion que le fue impuesta. Solus invenitur nepos.-El nieto por la muerte del padre, en el caso del texto, entra á ocupar el primer lugar de la familia. Mas debe tenerse presente que al efecto se requiere tambien que haya sido concebido antes de la muerte del abuelo, porque si. bien por la época del fallecimiento no resulta determinado personalmente el heredero, al menos quedan designadas las personas entre las cuales existe. Tamen avô vivo conceptus. - Los concebidos, cuando se trata de su interés, se reputan como nacidos, segun se ha dicho repetidas veces. Suus hæres avo non existit.-No puede haber intervalo entre la existencia de aquel de cuya sucesión se trata y la del que le sucede, porque en este último se continúa la persona jurídica del primero. Nec ille est inter liberos avo. -La adopcion no hace subir el parentesco fingido mas allá del padre adoptivo. Quantum ad hæreditatem.-Con razon templa aquí el Emperador, las palabras de que antes usó con relacion al nieto que habia sido concebido despues de la muerte del abuelo, nulló jure cognationis patrem sui patris tetigit, porque en otras muchas cosas, como sucede en las prohibiciones de matrimonios y en el derecho de patronato, los nietos que son concebidos despues de la muerte del abuelo se re-i putan descendientes. Neque bonorum possessionem petere.-Las mismas consideraciones que el derecho civil tomó en cuenta para no reputar como agnados á los descendientes de que se trata, movieron al pretor á no darles como cognados la bonorum posesion. 9 Emancipati autem liberi jure civili nihil juris habent; neque enim sui hæredes sunt, quia in potestate esse desierunt parentis, neque alió ulló jure per legem duodecim tabularum vocantur. Sed prætor, naturali æquitate motus, dat eis bonorum possessionem UNDE LIBERI, perindè ac si in potestate parentis mortis tempore fuissent; sive soli sint, sive cum suis hæredibus concurrant (a). Itaque duobus liberis extantibus, emancipatô et qui mortis tempore in potestati fuerit: sanè quidèm is, qui in potestate fuerit, solus jure civili hæres est, id est, solus suus hæres est; sed cum emancipatus beneficio prætoris in partem admittitur, evenit, ut suus hæres pro parte hæres fiat (b). Los descendientes emancipados 9 no tienen, con arreglo al derecho civil, derecho alguno á la sucesion de su padre natural, puesto que ni son herederos suyos, porque dejaron de estar en su potestad, ni estan llamados en la ley de las doce tablas á la sucesion por ningun otro título. Mas el pretor, movido por razones de equidad, les da la bonorum posesion UNDE LIBERI, como si hubieran estado bajo la potestad del padre al tiempo de su muerte; bien sean solos ó bien concurran herederos suyos (a). Asi, quedando dos descendientes, emancipado el uno, y el otro retenido en potestad al tiempo de la muerte, solamente el que está en potestad es heredero con arreglo al derecho civil, esto es, heredero suyo. Pero como el emancipado es admitido á parte de la herencia por beneficio del pretor, resulta que el heredero suyo no es heredero mas que en una parte (b). ORIGENES. (a) Conforme con Cayo. (§§. 19 y 26, Com. III de sus Inst.) Comentario. con Emancipati liberi.- La doctrina de este texto no solo es aplicable á los hijos emancipados, sino tambien á sus descendientes, y por consiguiente á los que tenian el hijo despues de la emancipacion; á los que, habiendo nacido antes de ella y permanecido por lo tanto en poder del abuelo, no habian entrado en el del padre, y en fin, siem pre que los descendientes se encontraban por cualquiera circunstancia fuera del poder de sus ascendientes (1). Lo mismo sucederia si la patria potestad se hubiera disuelto ó bien por la deportacion, ó bien por la servidumbre de la pena, y obtuviera restitucion el condenado (2), aunque no por estò quedaria restablecido el poder paterno. (1). inicial, leyes 3 y 6, tít. IV, lib. XXXVII del Dig. (2) §. 9, leyes 1 y 2, tit. IV, lib. XXXVII del Dig. 40 Jure civili nihil juris habent.-Los hijos emancipados sufrian una capitis-diminucion, por la que perdian el derecho de agnacion respecto de la familia á que pertenecian, y estaban por lo tanto escluidos de la sucesion con arreglo á la ley de las Doce Tablas, puesto que ni eran herederos suyos ni agnados. Neque alio ulló jure.- Por las leyes de las Doce Tablas solo eran llamados á suceder los herederos suyos y los agnados: los emancipados no estaban comprendidos en ninguna de estas clases. Naturali æquitate motus. Aunque se haya disuelto el vínculo civil, el de la naturaleza y de la sangre queda subsistente. In partem admittitur.—Esto es, la parte que hubiera pertenecido al mismo emancipado si permaneciera en potestad, que es la mitad en el ejemplo que pone el texto. At hi, qui emancipati à parente in adoptionem se dederunt, non admittuntur ad bona naturalis patris, quasi liberi, si modò, cum is moriretur, in adoptivå familià sint (a). Nam vivo eó emancipati ab adoptivo patre, perindè admittuntur ad bona naturalis patris, ac si emancipati ab ipsô essent, nec unquàm in adoptiva familia fuissent; et convenientèr, quod ad adoptivum patrem pertinet, extraneorum locó esse incipiunt (b). Post mortem verò naturalis patris emancipati ab adoptivô, et quantùm ad hunc, æque extraneorum locô fiunt, et quantùm ad naturalis parentis bona pertinet, nihilo magis liberorum gradum nanciscuntur (c): quod ideò sic placuit, quia iniquum erat, esse in potestate patris adoptivi, ad quos bona naturalis patris pertinerent, utrùm 41 ad liberos ejus, an ad agnatos. Minus ergo juris habent adoptivi quàm naturales. Namque naturales emancipati beneficiò prætoris gradum liberorum retinent, licèt jure civili perdunt; adoptivi verò emancipati et jure civili perdunt gradum liberorum, et à prætore non adjuvantur (d). Et rectè naturalia enim jura civilis ratio perimere non potest; nec, quia desinunt sui hære Mas aquellos que, despues de ha- 10 ber sido emancipados por su ascendiente, se dieron á otro en arrogacion, no son admitidos como des→ cendientes á los bienes de su padre natural, si al tiempo de la muerte de este permanecen aun en la familia adoptiva (a). Si por el contrario, viviendo el padre natural hubieren sido emancipados por el adoptivo, son admitidos á los bienes de aquel, como si emancipados por él mismo, no hubieran estado jamás en una familia adoptiva; y por lo que hace al padre adoptivo empiezan á ser reputados como estraños (b). Si despues de la muerte del padre natural fueren emancipados por el adoptivo, se reputarán como estraños con relacion á este, sin adquirir el carácter de descendientes por lo que hace á los bienes del ascendiente natural (c): fúndase esto en que seria injusto que el padre adoptivo pudiese á su alvedrío determinar á quién habian de pertenecer los bienes del padre natural, si á sus descendientes, ó á los agnados. Los descen- 11 dientes adoptivos tienen por lo tanto menos derechos que los naturales; porque estos, aunque emancipados, retienen por beneficio del pretor el grado de descendientes que perdie des esse, desinere possunt filii filiæve, aut nepotes neptesve esse; adoptivi verò emancipati extraneorum locô incipiunt esse, quia jus nomenque filii filiæve, quod per adoptionem consecuti sunt, alià civili ratione, id est emancipatione, 42 perdunt (e). Eadem hæc observantur et in eà bonorum possessione, quam contra tabulas testamenti parentis liberis præteritis, id est neque hæredibus institutis, neque ut oportet exhæredatis, prætor pollicetur. Nam eos quidèm, qui in potestate parentis mortis tempore fuerunt, et emancipatos vocat prætor ad eam bonorum possessionem; eos verò, qui in adoptivà familia fuerunt per hoc tempus, quô naturalis parens moriretur, repellit (f). Item adoptivos liberos émancipatos ab adoptivô patre, sicut ab intestatô, ità longè minus contra tabulas testamenti ad bona ejus admittit, quia desinunt in liberorum numerô esse (g). ron por el derecho civil; pero los adoptivos emancipados pierden por el derecho civil su grado de descendientes y no son auxiliados por el pretor (d). Y con razon, porque el derecho civil no puede destruir los vínculos nåturales, y los descendientes, aunque dejen de ser herederos suyos, no pueden dejar de ser hijos ó hijas, nietos ó nietas; mas los hijos adoptivos emancipados son reputados como estraños, porque pierden por la emancipacion, que es una institucion civil, el derecho y el nombre de hijo ó de hija que habian conseguido por la adopcion (e). Lo que acabamos de decir es apli- 42 cable á la bonorum posesion, que el pretor promete contra las tablas del testamento del ascendiente á los descendientes que han sido omitidos, esto es, á los que no han sido ni instituidos ni, cual corresponde, desheredados. En efecto, el pretor Hama á esta bonorum posesion á los descendientes sujetos á la potestad del ascendiente en el dia de su muerte y á los emancipados; mas rechaza á aquellos que al fallecer el ascendiente natural estaban en la familia adoptiva (f). Y mucho menos que á la sucesion ab intestató admite á la bonorum posesion contra tabulas á los descendientes adoptivos emancipados por el adoptante respecto á los bienes de este, porque dejaron de estar en el número de sus descendientes (g). ORIGENES. (a) Conforme con Ulpiano. (§§. 3 y 8, tit. XXVIII de sus Reglas. ) (b) Conforme con Paulo. (Ley 4, tít. VI, lib. XXXVIII del Dig. ) (c) Conforme con Paulo. (§. 4, ley 6, tít. IV, lib. XXXVII del Dig. ) (d) Conforme con Ulpiano. (§. 3, tít. XXVIII de sus Reglas.) (e) Conforme con Cayo. (§. 158, Com. I de sus Inst.) (f) Conforme con Paulo. (§. 4, ley 6, tít. IV, lib. XXXVII del Dig.) (g) Conforme con Ulpiano. (§. 6, ley 1, tit. IV, lib. XXXVII del Dig. ) Comentario. At hi.-En el párrafo anterior se estableció como principio general que los hijos emancipados eran llamados por el pretor á la bonorum posesion; y en el presente se hace una escepcion respecto á los que hallándose en este caso, entraron por la adopcion en una familia agena. - A parente. Se sobreentiende que habla el Emperador de los ascendientes naturales y legitimos. In adoptionem.-En el caso de que trata el texto, solo puede aludirse a la arrogacion, que era la especie de adopcion aplicable á las personas sui juris. Mas la doctrina del texto parece que debe ser tambien estensiva á aquellos que fueron dados en adopcion por el padre natural. Non admittuntur ad bona naturalis patris.-Fúndase esto en que el hijo adoptivo tiene la esperanza de otra sucesion, la de su padre adoptivo, en cuya familia le competen los derechos de heredero suyo y de agnado, y la equidad no permite que uno tenga este derecho en dos familias. Vivo eô emancipati admittuntur.-De otro modo, los emancipados se encontrarian escluidos de ambas sucesiones; de la del padre natural y de la del adoptivo. Extraneorum locó.-Porque no existe el vínculo de la sangre, y el civil contraido por la adopcion queda por la emancipacion completamente terminado. Iniquum erat, esse in potestate patris adoptivi. -Otra razon mas directa podia haber dado el Emperador, á saber: que si la emancipacion hecha por el padre adoptivo despues de la muerte del natural, diera lugar á que el así emancipado entrara á suceder, aconteceria que despues de estar deferida la herencia á otros descendientes, se privaria á estos por un hecho posterior y accidental del derecho que tenian ya adquirido. Minus juris habent.-Mientras subsiste la adopcion, el adoptado tiene los mismos derechos que el hijo natural constituido en potestad: despues de la emancipacion es cuando los derechos del hijo natural son de mayor cuantía que los del adoptivo, como el texto manifiesta. Contra tabulas.-El llamamiento que el pretor hacia para la bonorum posesion á los descendientes emancipados y á los dados en adop¬ cion, ponia al padre en la necesidad de desheredarlos si no queria que le sucedieran, porque aunque el testamento en que eran omitidos no era nulo atendido el rigor del derecho civil, la bonorum posesion contra tabulas venia de hecho á rescindirlo. Neque ut oportet exhæredatis. -- La desheredacion que no se hacia |