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dimanan de accidentes imprevistos, sino de un hecho ó de una omisión , bien sea por voluntad del que lo causa, ó bien por simple descuido o negligencia, rigen principios diferentes, principios que se desenvuelven en la teoría do la prestación del dolo y de la culpa. Las palabras dolo y culpa tienen de común que se refieren á hechos ú omisiones ilícitas que son perjudiciales á un tercero; mas c*mo la omisión de un hecho por regla general no constituye ataque á un derecho, de aquí se infiere que solo podrá ser tomada en cuenta cuando por razones particulares tengamos obligación de no omitir los hechos de* que se trata. En esto se funda la teoría del dolo y de la culpa.

Por dolo se entiende toda maquinación fraudulenta que tiene por objeto causar perjuicio á otro (l). Esta palabra envuelve la significación que en el uso común se da á la de engaño. Concretándome al dolo en lo que se refiere á la pérdida ó menoscabo de las cosas que han sido objeto de un contrato, debo decir por regla general, que no admite escepciones. el dolo se presta en todos (2), es decir, que el que ha causado un perjuicio con intención deliberada en la cosa que era objeto de la obligación, debe repararlo: regla conforme á los principios de justicia, los cuales no permiten que se convierta contra uno de los contrayentes el daño que espontánea y voluntariamente le haya ocasionado el otro. Es tan constante este principio, que las leyes, considerando inmoral todo pacto que tienda á modificarlo, lo rechazan como ilícito (3). Y en efecto, seria dejar abierta una anchapuerta á la mala fe establecer el principio de que uno de los contrayentes pudiera sin razón alguna dañar á su sabor y con premeditación al otro contrayente. Pero esta prohibición de pactar acerca del dolo limítase al futuro, no alcanzando al pasado, respecto del cual puede transigir el que ha sido su víctima (4).

Mas dificultades presenta la teoría de la prestación de culpas, teoría que en todos tiempos ha sido objeto de profundas meditaciones y detenido exámen, y que es presentada de diferente modo según las opiniones que han dominado en cada época y las particulares de cada jurisconsulto. Desde luego debe observarse que la diferencia capital que separa la culpa del dolo, consiste en que en aquella no hay ciencia del mal que se va á ejecutar, no hay voluntad de realizarlo; ciencia y voluntad que se requieren en el dolo.

La mayor parte de los comentadores antiguos del derecho roma

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no establecen tres diferentes clases de culpas, la lata, la leve y la levísima, correspondientes á tres grados de diligencia, escasa, exacta ó exactísima: toman por limite de los respectivos grados de culpa la comparación de los padres de familia abandonados, prudentes y minuciosos en el cuidado de sus bienes. Cada una de estas tres clases de culpas, añaden, es imputable según la diferente combinación de utilidad que resulta del contrato: cuando este solamente es útil á aquel á quien debe ser dada ó restituida la cosa, el deudor no responde mas que de la culpa lata: si en el contrato versa la utilidad de ambos contrayentes, se presta la leve, y por último la levísima, cuando el contrato redunda solamente en utilidad del deudor. Los partidarios de esta doctrina se fundan en el párrafo 1 de la ley 13, título VII, libro XIII del Digesto, en que hablándose de la accio-n pigneraticia dice Ulpiano: venit autem in hac actione et dolus et culpa, ut in commodató; venit et custodia; vis major non venit, y dicen que en este lugar bajo la palabra dolus se comprende la culpa lata ; bajo la palabra culpa la leve, y que la palabra custodia, que se presenta aquí como un término intermedio entre la culpa leve y el caso fortuito, debe referirse á la culpa levísima. Basta considerar que seria un absurdo suponer que el acreedor con prenda estuviera obligado á prestar mas diligencia que el comodatario, para inferir que no puede tener este texto la interpretación que le dan. No son mas favorables á la esplicacion de los intérpretes antiguos algunas leyes que hablan de la diligencia, como separándola de la culpa leve (i), ó que hablan de toda culpa, omnis culpa (2), ó de toda diligencia, omnis diligentia (3), ó de la custodia y diligencia, custodia et diligentia (4), ó de la diligencia del diligentísimo padre de familias (8), ó de la diligencia exactísima (6). Estas espresiones no se refieren á la culpa levísima inventada por los intérpretes, y en prueba de ello se encuentran en contratos que reportan utilidad á ambos contrayentes, contratos en que según la hipótesis de los intérpretes solo debería prestarse la culpa leve. No me detendré mas esplicando las razones que me mueven á considerar poco fundada la antigua teoría de las culpas, por no faltar á las condiciones que me he impuesto al escribir este tratado. A la teoría que acabo de esponer, ha venido á reemplazar otra diferente que, indicada ya en el siglo XVI por Donneau, es hoy la seguida por los

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jurisconsultos de mas nota (1). Según ella hay dos clases de culpas, la lata y la leve: la lata denominada también latior, dolo próxima (2), tiene inmediata relación con el dolo, y puede decirse que es la que, aün cuando no dimana de voluntad positiva de hacer un daño, supone el conocimiento del peligro á que estaba espuesta la cosa que nos fue confiada y una negligencia inescusable para evitarlo. A la culpa lata corresponden la omisión voluntaria de lo que debemos hacer para impedir el daño do otra persona (3); el mal que causamos con un hecho ilícito, pero sin mala intención, por falta de meditación, por ligereza ú otras circunstancias (4); el carecer de aquella previsión que los hombres prudentes suelen tener (5); y por último, el no emplear en la administración de los bienes de otro la misma diligencia que ponemos en los nuestros (6). De lo dicho se infiere que la culpa lata es siempre resultado de un acto ó de una omisión que la mayor parte de los hombres consideran que se aproxima mucho á la intención dañada, y aun á veces que llega á confundirse con ella; porque aunque hay personas que en sus propios negocios tienen muy poco cuidado y previsión, no por eso deben escusarse de reparar los daños que su negligencia origina cuando están encargadas de bienes ágenos, pues no es justo que el descuido ó el hecho imprudente de alguno de los contrayentes, cuando por él se ha ocasionado un daño, recaiga sobre el otro. ,! <; -■ <.

Mas vaga y menos determinada que la culpa lata aparece la leve; su definición', como se ha dicho oportunamente por algunos, es negativa, puesto que comprende toda culpa que no pertenece á la clase delatas. Por ella es responsable el que, atendidas las circunstancias de la obligación, debe prestar mayores cuidados que los ordinarios: á esta clase de cuidados aluden las leyes cuando hablan de la diligencia exacta y exactísima y de los diligentes y diligentísimos padres de familia. En la culpa leve hay dos grados que los jurisconsultos distinguen bajo los nombres de culpa leve en concreto y culpa leve en abstracto. Aplícase el nombre de culpa leve in concretó á la omisión del cuidado que pone en sus cosas aquel con quien se contrae : y de culpa levo in abstracto á la falta de diligencia-en que incurriría un diligente padre de familia en sus negocios.

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La custodia no forma un grado particular en la teoría de la prestación de culpas, sino que indica la obligación que hay en ciertos casos de velar por la guarda y conservación- de cosas que á otro corresponden.

Establecidos estos principios, consideraré ahora la responsabilidad que resulta por defecto de la diligencia que debe prestar un contrayente en las cosas, ó que son de otro, ó que á otro han de entregarse para que las haga suyas. La culpa lata se equipara al dolo, y, del mismo modo que ól, se presta en todos los contratos; regla general que es estensiva aun a los casos en que las leyes se limitan á hablar del dolo (1). Prestan culpa leve en abstracto: 1.° el contrayente en cuyo beneficio está hecho el contrato, cuando las obligaciones solamente sean útiles á una de las partes: 2.° cualquiera de los contrayentes, cuando la obligación presenta utilidad á todos ellos: 3.° los que en interés propio poseen la cosa agena. Estas reglas no son inflexibles, sino que admiten las modificaciones que exige la índole especial de algunos contratos. Asi se observa que los socios no responden sino de la culpa leve en concreto, lo que se funda en la presunción de que al entrar en sociedad, cada uno solamente esperó de su consocio el cuidado que Soliá emplear en sus propios negocios; doctrina que es aplicable al marido que administra los bienes dótales, á los coherederos y á los colegatarios respecto á los bienes comunes, y á los que han de restituir en virtud de fideicomiso una cosa determinada (2). Asi también a pesar de que el gestor de negocios, negotiorum gestor, y el mandatario uo reportan utilidad de su respetivo encargo, son responsables por la culpa leve en abstracto: escepciones introducidas, la primera porque á no haberse él ofrecido á la administración, quizá se hubiera presentado otro mas diligente, y la segunda porque la confianza especial que supone el mandato hace mas estrecha la responsabilidad del que lo recibe. Y de observar es que este rigor no se ha heeho estensivo á los tutores y curadores, los que responden solamente de la culpa leve en concreto , sin duda porque su cargo es forzoso y no voluntario.

La custodia hace responsable á aquel á quien se impone, de la desaparición total ó parcial de la cosa de otro (3). El custodio respondo de la cosa que le fue hurtada , porque se presume que pudo evitarlo; presunción que cede á la prueba que él haga en contrario.

No creo conveniente ampliar mas las doctrinas acerca de la pres

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tacion del caso fortuito, del dolo y de la culpa, que encontrarán ulterior desenvolvimiento al esplicar cada clase de contratos en particular. Recordaré lo que en otro lugar he dicho, que siendo la prestación de culpas una de las cosas naturales en los contratos, puede modificarse por la voluntad espresa de los contrayentes; mas esto se entiende respecto á la culpa leve, porque la lata, que se equipara al dolo, no puede ser objeto de una convención especial, en los términos que respecto á este queda dicho anteriormente.

Dejando ya estos principios generales, y concretándome al comodato, que es el punto especial de que habla el texto, debo decir que responde el comodatario de la culpa leve en abstracto. A esto aluden las palabras del texto exactam diligenliam, esplicadas mas después con las nec sufficit ei tantam diligentiam adhibuisse, quantam in suis rebus adhibere solitos est, si modo alius diligentior poterit eam rem custodire; lo que quiere decir, que no le bastará prestar la culpa leve in concreto, esto es, emplear la diligencia que ordinariamente tiene en sus propias cosas, sino que deberá prestar la que ios hombres cuidadosos suelen consagrar á sus intereses, que, como queda dicho, es la culpa leve en abstracto.

Cuslodiendwrei, rem custodire.—El comodatario debe también responder de la custodia, de modo que solo está libre de la restitución de la cosa en caso de que esta perezca por caso fortuito: aun entonces responde de la que se le prestó, si la ha dejado perecer para conservar la suya (1), ó si la cosa ha perecido empleándola en un uso diferente del de su destino, como este mismo texto advierte en las palabras si modo non hujus culpa is casus intervenerit, y en los ejemplos que pone á continuación de dichas palabras. -. >

Del precario.

Semejante al contrato de comodato es el precario, que puede definirse la concesión de una cosa por el tiempo que dure la voluntad del concedente. Ulpiano dice que su nombre viene de que regularmente se obtiene por las preces del que recibe la cosa para usarla; quod precibus petenti utendum conceditur tandiú, quandiúisqui concessit, patitur (2).

El precario no está enumerado entre los contratos: semejante al comodato , se diferencia de él en que la cosa prestada á ruegos del que la recibe para su utilidad, puede ser recogida por el que la pres

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