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Comentarlo.

Non debitum accepit.—No puede justificarse el que, hablando de los contratos reales, Justiniano trate de la condictio indebiíi que no nace de un contrato. En este punto como en tantos otros fue arrastrado por la autoridad de Cayo: pero las circunstancias no eran iguales, porque Cayo no tiene en sus Instituciones un título especial de cuasi-contratos, y de consiguiente habló por analogía de la condictio indebiti al tratar del mutuo; mientras que á Justiniano no alcanza esta disculpa, porque habla separadamente de los cuasi-contratos y vuelve allí á la cuestión que aquí presenta. Por esta razón no me estenderé en este comentario, limitándome solo á hacer las indicaciones indispensables para que se conozca su sentido literal.

Re obligatur. — La entrega de la cosa que no se debia, pagada en el concepto de deberse, es la causa de esta obligación.

Condictitia actio. — Lo mismo es la frase condictitia actio que la la palabra condictio , esto es, la acción personal que cuando se ejercita para recuperar lo indebidamente pagado, toma el nombre de condictio indebiti (i) ó indebita condictio (2).

Siparet eum daré oportere. — Esta frase pertenece á la fórmula de las condicciones. Oportunamente se esplicará lo que convenga para la completa inteligencia de este punto.

Pupillus non tenetur.—Fúndase esto en que, como queda manifestado en otro lugar, el pupilo no puede obligarse sin la autoridad de su tutor.

% Itém is, cui res aliqua ntenda datur, id est, commodatur, re obíigatur, et tenetur commodati actione. Sed is ab eó, qui mutuum accepit, longé distat: namque non itá res datur, ut ejus fiat; et ob id de eá re ipsá reslituendá tenetur. Et isquidóm, qui mutuum accepit, si quólibet fortuitu casu quod accepit amisent, veluti incendió , ruiná, naufragio, aut latronum hostiumve incursu, nihilominüs obligatus permanet. Atis, qui utendum accepit, soné quidém exactam diligentiam custodiendee rei prestare jubetur, nec sufficit ei tantam diligentiam

Aquel á quien se entrega una cosa % para que se sirva de ella, es decir, en comodato , queda obligado en virtud de un contrato real, y contra él compete la acción de comodato. Diferénciase mucho del que ha recibido una cosa en mútuo, porque no se le da la cosa para que la haga suya, y por lo tanto debe devolver la misma que recibió. Así el que ha recibido una cosa en mútuo, si la perdiere por cualquier caso fortuito, como un incendio, una ruina, un naufragio, un ataque de ladrones ó una incursión de enemigos, queda obligado sin embargo. Mas el que

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Utenda datur, id est, commodatur. — El segundo de los contratos reales de que se ocupa el Emperador es el comodato. Puede definirse contrato por el que una de las partes entrega gratuitamente d la otra una cosa, con la obligación de que le devuelva la misma dvspucs de haber hecho el uso convenido. De aquí se infiere que son circunstancias esenciales en este contrato:

Primera. La entrega de la cosa, porque de otro modo no seria contrato real. El pacto ó la promesa de dar una cosa en comodato Do lo constituye, aunque será eficaz y tendrá efecto si ha intervenido la fórmula de la estipulación.

Segunda. Que el uso para que se presta la cosa no la consuma, porque de lo contrario no seria el uso de la cosa lo que se cediese al comodatario, sino la misma propiedad.

Tercera. Que el uso de la cosa prestada sea gratuito, porque de otra manera habría un verdadero arrendamiento de cosas.

Cuarta. Que la restitución se haga precisamente en la misma cosa que se prestó, porque si se hiciera en otra deljmismo género seria mutuo, si en otra de diferente género seria permuta, y si en dinero seria venta.

Quinta. Que el uso para que se da la cosa sea determinado, porque de otro modo seria precario, en el que también se da la cosa para que se use gratuitamente y se devuelva, pero sin hacer determinación del uso, y siendo ademas licito al que presta revocarlo cuando quiera, aun en el caso de que se haya dado la cosa hasta cierto tiempo (1); lo cual no sucede en el comodato, á no ser después de concluido el tiempo ó el uso para que se concedió (2). No es esto obstáculo para que el comodatario devuelva la cosa cuando quiera, porque cada uno puedo renunciar á los beneficios en su favor introducidos.

Tanto las cosas muebles como las inmuebles pueden ser objeto del comodato (3): no asi las que solo prestan utilidad consumiéndolas, á no convenirse en que sean devueltas en su misma individualidad, y que el préstamo sea solo para hacer ostentación de ellas ó sacar otra utilidad que la de su consunción (4).

Re obligatur.— Queda dicho que la entrega de la cosa es tan esencial en este contrato, que constituye su causa civil de obligar.

Commodati actione.—Al hablar de la división de los contratos unilaterales y bilaterales se dijo que entre estos últimos hay algunos A que los intérpretes ya dan la calificación de imperfectos, ya la denominación de intermedios, porque produciendo solamente una obligación al principio , por un hecho posterior pueden producir otra. A esta clase de contratos bilaterales pertenece el de comodato, y como en este texto se espresa cuáles son las obligaciones del comodatario, convendrá manifestar aquí cuáles pueden ser las del comodante. Redúcense estas á que en caso de que el comodatario esperimente pérdidas por los vicios ocultos de la cosa, que no se le manifestaron, ó en el de que hubiere hecho gastos necesarios para su conservación, no permitiendo la urgencia de ellos ponerlo en conocimiento del dueño, sea indemnizado debidamente. Como toda obligación civil tiene una acción correlativa, resulta que del comodato deberán nacer dos acciones: una que proviene inmediatamente del contrato, y se llama directa commodati, y la otra que puede nacer por un hecho posterior, á la cual se da el nombre de contraria commodati. La acción directa de comodato es la que compete, al comodante y á su heredero contra

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el comodatario y su heredero para que concluido que sea el uso para que le prestó la cosa, -se la devuelva y repare los daños que le haya ocasionado por la culpa leve en abstracto. Acción contraria de comodato es la que compele al comodatario y á su heredero contra el comodante y su heredero para que le indemnice de los daños que le ha causado por dolo ó por culpa lata, y le reembolse los gastos necesarios que haya hecho á fin de conservar la cosa prestada. Asi estará obligado por esta acción contraria el que sabiendo que las vasijas que presta para poner vino ó aceite vician el género que contienen no lo manifiesta y de resultas do este silencio se origina un" perjuicio al comodatario (1): asi también lo estará el que prestó un caballo, cuando el comodatario tuvo que hacer gastos para curarle una enfermedad que padecía. Mas esto no debe entenderse de los gastos ordinarios, por ejemplo, los que empleó en su manutención mientras se aprovechó de él, porque, como dice Cayo, la razón natural dicta que los pague el que saca la utilidad de la cosa prestada (2). Ademas de la acción contraria de que acabo de hablar tiene el comodatario el derecho de compensación, con el cual puede defenderse (3), y el de retener la cosa dada en comodato hasta que se le pague la indemnización que por la acción contraria puede reclamar.

Sané quidém exactam diligentiam.—JLn este lugar voy á tratar de la interesante doctrina del dolo, del caso fortuito y de la prestación de culpas en los contratos, examinando las teorías en general, sin perjuicio de hacer aplicación después al comodato, como á su vez lo haré en todas las demás obligaciones. Al hablar del mutuo no ha sido necesario entrar en esta materia , en que se trata de averiguar á quién pertenece la pérdida ó menoscabo de las cosas acerca de que versan los contratos, cuando perecen en manos del que no es su dueño, ó del que siéndolo tiene obligación de entregárselas á otro trasfiriéndole su dominio, porque en el mutuo, el mutuatario se hace dueño de la cosa , y no está obligado á devolver la misma que recibió, sino otro tanto del mismo género, y el género nunca perece. Asi es que péreciendo la cosa dada en mutuo, tiene lugar el principio general de que la cosa perece para su dueño , principio que no siempre es constante, como tendré ocasión de manifestar; por esto se dice también que el mutuatario no presta culpa, porque nadie la presta en sus cosas. Mas cuando se trata de una cosa que está en poder de otro que no es su dueño, ó de aquella que, estando en poder del que aun conserva su dominio, debe

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Jarse individualmente, in specie, á otro, es necesario establecer principios diferentes.

A este efecto debo distinguirse entre el caso fortuito, el dolo y la culpa. Prestar el dolo, la culpa ó el caso fortuito es resarcir el daño ocasionado por cualquiera de estas circunstancias. Trataré, pues, separadamente do cada una de ellas.

Por caso fortuito se entiende todo acontecimiento perjudicial que no puede preveerse, ó que previsto, no puede evitarse (i). A esta clase pertenecen los incendios, las inundaciones, las ruinas, los naufragios, los asaltos de ladrones y demás acontecimientos semejantes, cuando no ha habido imprudencia ni omisión en el hombre para provocarlos (2). Las leyes romanas dan también al caso fortuito los nombres de casus (3), vis major (4), vis divina (5), vis naturalis (6), fatuta (7) y damnum fatale (8): el daño que se teme por caso fortuito tiene en el derecho el nombre de peligro, periculum (9). Entiéndase que siempre que estos acontecimientos desgraciados no sean obra esclusiva de circunstancias imprevistas ó inevitables, sino quo algún hecho ó alguna omisión haya contribuido á que el perjuicio se realice, no deberán reputarse como casos fortuitos, sino quo mas bien se estimará como dolo ó culpa el daño que hayan originado (10).

El caso fortuito por regla general no se presta en ningún contrato; es decir, nadie está obligado á resarcir al perjudicado los daños ocasionados en una cosa suya por accidentes que ó no pudk-ron preveerse, ó no pudieron evitarse; estos son una desgracia que no hay obligación de indemnizar, á no ser que alguno se hubiera comprometido á ello por convención (11), ó que existiera una ley particular que le obligue á reparar el perjuicio, como sucede cuando los esclavos ó los animales causan un daño, en los términos que espondró al hablar de lo que los romanos llamaban noxa y pau~ peñes.

Cuando el daño ó los perjuicios que se originan en la cosa no

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