de Sabino, dice que si se espresó en el contrato el tiempo en que debia hacerse la devolucion, debe atenderse al valor que entonces tenia la cosa prestada, y si faltó aquella espresion, al que tuviera cuando se pidió. En la misma autoridad se fundó el espresado jurisconsulto para resolver al precio de qué mercado debia estarse en semejante caso, y señaló el del lugar en que se convino hacer la entrega, y en defecto de esta designacion, el del lugar en que se pidió. Es claro que en todo caso si hubiere demora por parte del deudor en satisfacer á su tiempo lo que debe, habrá de pagar el aumento de precio que despues tuviere la cosa, porque seria injusto que su falta de cumplimiento perjudicase al acreedor.

Conviene hacer aquí alguna ligera indicacion respecto á la devolucion del dinero que se recibió en mútuo, porque hay algunas prescripciones que le son peculiares. El mutuatario por regla general no está obligado á devolverlo en la misma forma y materia que lo recibió, á no ser que se originen de ello perjuicios al mutuante (1), porque en la moneda se reputa que igual cantidad es siempre la misma especie; asi, suponiendo que uno hubiere recibido de otro en mútuo cien sestercios, en el supuesto de que cada uno de ellos valiera dos ases y medio, cumpliria la obligacion de devolver que habia contraido, entregando doscientos cincuenta ases en lugar de los cien sestercios que recibió. Dimana esto de que en el dinero se considera mas que la materia y su calidad, el valor ó la estimacion que representa (2). Mas esta doctrina no es estensiva al caso en que al celebrarse el contrato, hubieran espresamente convenido los contrayentes la clase de moneda en que se habia de hacer el pago, porque entonces deberá ser guardada la voluntad de las partes.

Una cuestion interesante suelen suscitar los jurisconsultos respecto al préstamo del dinero, á saber: si en el caso de haberse aumentado ó disminuido el valor de la moneda despues de celebrado el contrato de mútuo, no habiendo pacto espreso ni interviniendo demora por parte del deudor, deberá estarse al valor que tuvo al tiempo de celebrarse el contrato ó al tiempo del pago. Algunos jurisconsultos quieren que se atienda al tiempo del contrato, fundándose en que el valor estrinseco es lo único que debe considerarse en el dinero, y por lo tanto creen que no se hace ningun perjuicio volviendo la misma estimacion que se recibió, y que así queda cumplida la obligacion del mutuatario. Otros, por el contrario, opinan que se ha de devolver atendiendo al valor que tenga al tiempo de

(1) Ley 99, tit. III, lib. XLVI del Dig.

(2) §. inicial, ley 4, tit. I, lib. XVIII del Dig.

hacer el pago: fúndanse para ello en que la variacion de la estimacion de la moneda implícitamente lleva la variacion de su valor intrinseco. La equidad aconseja que para no causar perjuicio á ninguno de los contrayentes, se atienda al tiempo del contrato si el valor intrínseco de la moneda ha cambiado, y al tiempo de hacerse la solucion si solamente ha variado la estimacion estrínseca; la razon de esta diferencia consiste en que el acreedor, á haber tenido guardado el dinero en su poder, se hubiera encontrado en igual caso. Esta es la opinion de Minsingero y de Vinnio.

Por último, advertiré que aun cuando por regla general la cosa que debe devolverse ha de ser del mismo género y calidad que la recibida, estas dos circunstancias de la devolucion no son igualmente necesarias. Es esencial en el contrato de mútuo que la cosa que se devuelva sea del mismo género, y es solo natural que sea de la misma bondad; á lo que es consiguiente que el pacto de que se vuelva un género por otro cambie la índole del contrato, lo que no sucede con el que se limita solamente á la distinta bondad del género (1).

Ex meô tuum fiat.-No estan todos los autores conformes en la etimología de la palabra mutuum. Varrón la hace derivar de la lengua griega: Cujas quiere que venga de la palabra mutatio, porque se muda ó se cambia lo que se da por lo que se recibe, y esto hasta cierto punto se apoya en la autoridad de Ciceron. Mas dejando etimologías que á poco conducen, debe observarse que primitivamente y en su acepcion propia la palabra mutuum no se referia al contrato, sino al objeto prestado; el mismo contrato se denominaba mutui datio, y así lo considera el texto.

Actio, quæ vocatur condictio.—El mútuo como contrato unilateral produce solo una accion, á saber: la que compete al mutuante contra el mutuatario para que le dé igual cantidad de cosas y del mismo género y calidad que las que recibió: esta accion es de la clase de las personales, y tiene la denominacion de condictio certi, de que se hablará oportunamente al tratar de las acciones.

Del préstamo á interés.

Antes de pasar adelante me parece conveniente completar la doctrina del mútuo, hablando con brevedad del préstamo á interés, préstamo que fue en Roma por mucho tiempo un manantial de desórdenes y de convulsiones políticas.

Queda dicho que la entrega de la cosa dada en mútuo es la causa

(1) Ley 3, tit. I, lib. XII del Dig.

Томо п.

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de este contrato, en el que debe devolverse otro tanto ni mas ni menos de lo recibido, de lo que se infiere que no pueden ser comprendidos en el contrato intereses por la cosa debida. Se ha dicho tambien que el mútuo es un contrato unilateral, y por lo tanto de derecho estricto: así es que cualquier pacto que se le agregue no tiene por su inmediata agregacion al contrato fuerza civil de obligar, la que, como se ha visto antes, solo se daba á los pactos añadidos sin intervalo á los contratos bilaterales ó de buena fe. Resulta por lo tanto que para que se debieran válidamente intereses en el contrato de préstamo, era necesario otro contrato formal distinto del mútuo; á saber, una estipulacion (1) en este caso la cosa prestada se llamaba sors, caput, res fæenebris, pecunia fæenebris, y á los intereses se daba el nombre de fœnus, versura, usuræ,

No entraré en el exámen de las diversas cuestiones que se han promovido respecto á la justicia y utilidad de la usura y de la intervencion que en este negocio corresponda á la autoridad pública. Al primer golpe de vista debió sin duda parecer estraño que el mutuante pudiera llevar intereses, esto es, frutos civiles, por una cosa que ya no le pertenecia, porque, como se ha dicho, el mútuo trasfiere el dominio al mutuatario: agrégase á esto que no pudiendo usarse sin consumirse las cosas fungibles, únicas en que consiste el mútuo, se consideró como injusto pagar frutos civiles por el uso de una cosa de aquella naturaleza. Sin embargo de esto no cabe duda que hay justicia en los intereses que se llevan por la cosa prestada, y que la cuestion presentada en los términos espresados no está en su verdadero punto de vista. Los intereses que se pagan por el mútuo no son frutos civiles de la cosa prestada; solo son una compensacion de las pérdidas y de los peligros que el préstamo acarrea al acreedor, y de la cesacion de las ventajas que él mismo hubiera podido adquirir si empleara el dinero. Por otra parte tampoco tiene fuerza el decir que no debe pagarse nada por el uso de una cosa que no puede usarse sin consumirse, porque si lo prestado ha producido utilidades al que lo ha recibido, si le ha servido para aumentar su patrimonio, ó al menos para evitarle dispendios que de otro modo hubiera tenido que hacer, es claro que realmente no puede decirse que se haya consumido la cosa que dejó de existir, sino que cambiando de forma, permanece siendo útil al mutuatario. Hé aquí los principios que justifican el interés que se lleva por la cosa prestada, bien sea dinero, ó bien cualquier otra cosa fungible, respecto á las cuales media tambien á las veces usura (2).

(1) Ley 24, tit. V, lib. XIX del Dig.
(2) Ley 23, tit. XXXII, lib. IV del Cód.

El interés debe guardar proporcion con los beneficios que del préstamo espera el que lo recibe y con los peligros que corre y lucros que deja de percibir el que lo hace; pero como es comun, y lo fue mas en Roma, que los hombres adinerados abusen de la triste situacion del infeliz que tiene la precision de acudir á su avaricia, se ha apelado frecuentemente por los legisladores á medios mas o menos directos para neutralizar las fatales consecuencias que origina á los hombres menesterosos la codicia de los capitalistas; al efecto se han dado en todas partes repetidas leyes que han servido mas para agravar el mal que para aliviarlo, porque haciendo retirar capitales de este empleo, los que continuaban dedicándose á prestar han hallado mejor ocasion de imponer la ley al necesitado, quien ha tenido que satisfacer con el aumento de la usura el peligro que corria el usurero al infringir las leyes que ó prohibian ó limitaban el interés del dinero.

En Roma hubo diferentes leyes sobre las usuras. Ya en tiempo de Ciceron solo podia llevarse un doce por ciento al año; á estas usuras se daba el nombre de centesima, porque mensualmente tenia que pagarse como interés la centésima parte del capital. Justiniano reformó el derecho antiguo estableciendo diversidad de usuras con arreglo á la distinta calidad y circunstancias de los individuos y de los préstamos (1). Las personas ilustres ó los que tenian mayor consideracion social, solo podian estipular usuras hasta la tercera parte de las centésimas, es decir, un cuatro por ciento; los que estaban al frente de establecimientos industriales y mercantiles, hasta las dos terceras partes, es decir, un ocho por ciento; y los que no se hallaban en ninguno de estos casos, la mitad de las centésimas, esto es, un seis por ciento. Unicamente era lícito estipular las usuras centésimas en el contrato que nosotros llamamos á la gruesa ó préstamo á riesgo marítimo (trajectitia pecunia), por los mayores peligros que corria el prestamista. Conviene advertir que las usuras solamente eran lícitas dentro de los limites prefijados cuando se trataba de que recayeran sobre el capital; pero no las usuras de las usuras (2), á las que Ciceron da el nombre de anatocismus, voz cuya correspondencia no se halla en el Diccionario de nuestra lengua, como tampoco las palabras alacernina ó gallerin, que segun Valbuena son en el uso vulgar las que corresponden á la latina anatocismus. Los Emperadores Diocleciano y Maximiano dieron una constitucion imponiendo la nota de infamia á los que llevaran usuras de usuras (3): mas como habia

(1) §. 1, ley 26, tit. XXXII, lib. IV del Cód.

(2) Ley 29, tit. I, lib. XXII; y ley 27, tit. I, lib. XLII del Dig.

(3) Ley 20, tit. XI, lib. XI del Cód.

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acreedores tan avarientos que eludian esta disposicion, incluyendo las usuras en el capital para que así se ocultase el fraude, estableció terminantemente Justiniano (1) que no fuera lícito acumular al capital las usuras del tiempo pasado ó futuro y estipular usuras de ellas; y para que en ningun caso quedase frustrada esta disposicion, la hizo estensiva tambien al caso en que la usura se debiera por consecuencia de la cosa juzgada (2). Tampoco se deben usuras de los frutos que se restituyen por haber sido percibidos despues de la contestacion á la demanda, ni de aquellos que percibidos antes de ella, tienen que devolverse por la mala fe del poseedor (3). Mas si las usuras mudan la naturaleza de tales y toman el carácter de capital, lo que sucede cuando se cambia la persona del deudor, entonces no podrán conceptuarse como usuras de usuras, sino como usuras del capital, y de consiguiente serán válidas: así sucederá si el tutor exige las que se deben al pupilo y las emplea en usos propios (4).

Is quoquè, qui non debitum accepit, ab eo, qui per errorem solvit, re obligatur; daturque agenti contra eum propter repetitionem condictitia actio. Nam proindè ei condici potest: si paret eum dare oportere, ac si mutuum accepisset; unde pupillus, si ei sine tutoris auctoritate non debitum per errorem datum est, non tenetur indebiti condictione magis quàm mutui datione. Sed hæc species obligationis non videtur ex contractu consistere, cum is, qui solvendi animô dat, magis distrahere voluit negotium, quàm contrahere.

Aquel que ha recibido una canti— 1 dad que no se le debia de otro que le paga por error, queda obligado en virtud de la tradicion, y á este se da contra el primero la accion condicticia para recuperar lo que entregó. En efecto, se puede intentar contra él la condiccion si parece que debe dar, del mismo modo que si lo hubiera recibido en mútuo; así el pupilo á quien sin autorizacion del tutor se ha hecho por error el pago de lo no debido, no estará obligado por esta condiccion, de la misma manera que no lo estaria si hubiera recibido dinero en mútuo. Mas esta especie de obligacion no parece provenir de un contrato, pues el que da con ánimo de pagar parece que mas bien quiere deshacer la obligacion que contraerla.

ORIGENES.

Tomado casi literalmente de Cayo. (§. 91, Com. III de sus Inst.)

(1) Ley 28, tit. XXXII, lib. IV del Cód.

(2) Ley 3, tit. LIV, lib. VII del Cód.

(3) Ley 45, tit. 1, lib. XXII del Dig.

(4) §. 12, ley 7; y §. 1 de la ley 58, tit. VII, lib. XXVI del Dig.