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material, una solemnidad esterior que hiera los sentidos: esta formalidad consiste ya en la tradición de la cosa, ya en la solemnidad y congruencia de las palabras, ya en la escritura.

Ademas de esta división de contratos hay otras muy interesantes de que conviene aquí hacer una ligera indicación para que sirva como de punto de partida á las ideas que mas adelante se desenvuelven. Estas divisiones de contratos son: en unilaterales y bilaterales, en de buena fe y de derecho estricto, en nominados é innominados.

Llámanse contratos unilaterales aquellos que solo producen obligación por una parte: bilaterales los que la producen por ambas, á los que se da también el nombre de sinalagmáticos, voz derivada de una palabra griega que quiere decir cambiar, porque una parte recibe en cambio de su obligación la que al mismo tiempo contrae la otra parte. Estos contratos bilaterales unas veces lo son desde el principio, y otras lo son por un hecho posterior á su celebración: á la primera clase pertenecen aquellos contratos que desde luego producen dos acciones, en virtud de las cuales cada uno de los contrayentes puede obtener por su parte el cumplimiento del contrato; así sucede, por ejemplo, con el de compra-venta, en que el comprador, tan luego como el contrato está perfeccionado, puede pedir la cosa que compra pagando el precio, y á su vez el vendedor puede pedir el precio, cumpliendo también por su parte el contrato. Puede ponerse como ejemplo de los contratos en que solo uno al principio se obliga y por un hecho posterior el otro, el de depósito, en el cual solo contrae desde luego una obligación el depositario; pero el deponente puede quedar obligado después, si el depositario hubiera tenido que hacer algunos gastos para la conservación del depósito. Algunos llaman contratos bilaterales perfectos á los primeros, é imperfectos á los segundos: otros dejando para aquellos el nombre de bilaterales, dan el de intermedios á estos.

La división de contratos de buena fe y de derecho estricto viene á ser la misma que la anterior. Todos los contratos bilaterales pertenecen a los de buena fe; á los de derecho estricto los unilaterales. La buena fe es el alma de unos y otros contratos, pero en los bilaterales se interpreta mas latamente el principio de equidad que en aquellos que solo producen obligación para uno de los otorgantes.

La división de contratos nominados é innominados es también de mucho interés en el derecho. Dase el nombre de nominados á aquellos que producen acción del mismo nombre, 6 innominados por el contrario á aquellos que no produciendo acción del mismo nombre, solo tienen una causa civil de obligar. Mas adelante se presentará ocasión de ampliar estas indicaciones.

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El Ordenamiento de Alcalá (1), estableciendo el principio de que de cualquier modo que apareciera que uno se quiso obligar quedara obligado, introdujo una notable diferencia entre nuestro derecho y el romano respecto á las materias que be espuesto en el presente título. Con arreglo á esta innovación no hay ninguna diferencia entre ios pactos y contratos; todos son igualmente obligatorios, todos producen acción eficaz para compeler á su cumplimiento al que lo rehusa; basta que se hagan seriamente, basta que conste de un modo positivo en qué y hasta qué punto quisieron obligarse los otorgantes, para que surta la obligación los mismos efectos que producía entre los romanos el contrato.

Ocioso creo manifestar que la división de obligaciones en civiles y pretorias no tiene tampoco lugar entre nosotros. En todas las demas doctrinas que comprende este titulo, nuestras leyes son conformes á las romanas.

TITÜLÜS XIV.

Quibus modU re oontrahitur obligatio.

TITULO XIV.

De que manera se contrae la obligación real.

Todo contrato re"al es necesariamente consecuencia de un hecho material que ya se ha realizado. Esto aparece mas de lleno en los contratos reales nominados, porque en ellos la obligación es siempre de restituir, y no puede haber restitución sin que antes preceda la entrega de la cosa que ha de ser restituida. Si de los contratos nominados se pasa á considerar los innominados, desde luego aparece que la obligación de dar ó de hacer es el resultado de que una persona ha dado ó hecho una cosa para obligar al otro contrayente á que dé ó haga otra. Y esta teoría no puede considerarse como especial del derecho romano, sino como de derecho general á todos los pueblos, porque está en la naturaleza misma de las cosas.

No se encuéntra en el derecho romano una definición del contrato real; puede, sin embargo, á mi modo de entender, darse la siguiente: aquel que ni tiene origen ni produce obligación sin la entre

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ga de una cosa, ó la prestación de un hecho. Los contratos reales nominados son: el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda, de cada uno de los cuales habla separadamente el Emperador.

Re contrahitur obligatio, veluti mutui datione. Mutui autem obligado in his rebus consislit, quae pondere, numeró, mensurdve constant, veluti vinó , oleó, frumentó, pecuniá numeratá, aere , argentó, auró, quas res, aut numerando, aut metiendo, aut pendendó, in hoc damus , ut accipientium fiant, et quandoqué nobis non ecedem res, sed alias ejusdem naiurce et qualt latís reddantur. Unde etiam mutuum appellatum est, quia itá a me Ubi datur , ut ex meó tuum fíat (o). Ex có contractu nascitur aclio, qws vocatur condictio (b).

La obligación real se contrae, por ejemplo, con la dación del mutuo. La obligación del mútuo consisto en las-cosas que se pesan, se cuentan ó se miden, por ejemplo, vino, aceite, granos, dinero contante, cobre, plata ú oro, cosas que damos por el número, por el peso ó por la medida para que se hagan del que las recibe y no precisamente con el fin de que se nos devuelvan las mismas cosas, sino otras de la misma naturaleza y calidad: de aquí proviene el nombre de mútuo, porque yo te lo doy para que de mió que es se haga tuyo (o). De este contrato nace la acción que se llama condiccion [b).

ORIGENES.

• i

(a) Copiado de Cayo. .(§. 90, Com. III de sus Inst.)

(6) Conforme con Ulpiano. (J§. inicial y 3, ley 9, tit. I, lib. XII del Dig.)

'. Comentarlo.

Mutui.—El mútuo, mutuum, cuya etimología se consigna en el texto, puede ser definido: el contrato por el que uno trasfieré á otro cierta ó ciertas cosas que se estiman en el comercio por su peso, mero ó medida, con la obligación de que le devuelva otro tanto del mismo género.

Datione. — La entrega de la cosa, que como dice el texto, y mas adelante esplicaró en este mismo comentario, trasfieré la propiedad en el contrato de mútuo, es la causa de la obligación que se impone al que la recibe.

Pondere, numeró, mensurdve. — En el mútuo la cosa que seda para que se devuelva otra, es cierta por el número, por el peso ó por la medida. Es otro tanto y no la misma cosa la que debe ser restituida, y por lo mismo solo tiene lugar este contrato respecto á aquellas que pueden ser representadas exactamente por otras: de ellas dijo Paulo (i), in genere suó magis recipiunt functionem per solutio

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nem quám specie: los jurisconsultos les dan generalmente el nombre de ftingibles, palabra que no es romana, sino un verdadero barbarismo; pero que juntamente con la de cosas no fungibles ha servido para dar cierta concisión y claridad, y evitar una perífrasis con objeto de esplicar la misma idea. Común es confundir las cosas fungibles con las que se consumen por el uso, y en esto se comete una equivocación, porque hay algunas cosas que se consumen por el uso y no son fungibles; así sucede, por ejemplo, con el último vino que reste de una cosecha y que por su antigüedad y calidades tenga un valor superior al de otros vinos de su misma clase: este vino no podrá ser objeto de mutuo, y para convencerse basta considerar que el que da en mutuo una cosa solo tiene por objeto que se le entregue otra que represente exactamente la que él dió, lo que no puede suceder en el caso propuesto. Escusado es indicar que cuando el texto habla de cosas que se pesan, miden ó cuentan, no debe tomarse literalmente, porque entonces no habria una cosa que no pudiera ser objeto del mutuo, sino de aquellas que según el uso del comercio se sujetan al número, peso ó medida para apreciarlas y venderlas.

Ut accipientium fiant.—Es requisito esencial en el mutuo que la cosa prestada se trasficra al mutuatario. De aquí se infiere que siempre que la propiedad de la cosa no se trasfiera, como sucedería en el caso de que el mutuante no fuera dueño de ella (1), ó que siéndolo careciera de capacidad para enagenarla (2), no habria contrato de mútuo , y por lo tanto no podria el que recibiera la cosa disponer de ella, puesto que no la habia adquirido. El Emperador espuso ya esta doctrina en otro lugar (3); donde hablando del pupilo que recibe dinero en mútuo sin autoridad del tutor, se advirtió que no contrae obligación porque no se traspasa la propiedad al que lo recibe, y la cantidad dada puede ser reivindicada si existe, es decir, que el que es dueño del dinero, sea ó no sea el prestamista, puede por medio de la ación real recuperar lo que se prestó, y que aquel contra quien se entabla la reivindicación , sea ó no sea el mismo que recibió la cosa, no es perseguido como deudor, sino como detentador injusto de lo ageno. Así es que la palabra datio de que usa el testo al principio , quiere decir traslación de dominio, del mismo modo que antes de ahora (4) se dió la misma significación á la palabra datio en la donación, doni datio. Mas no por esto debe confundirse la

(1) $. 2, ley 8, tit. I, lib. XII del Üig.

(2) §. 2, tit. VIII, lib. II de estas Inst.

(3) g. 2 citado.

(I) Principio del tit. VU, lib. II ilo oslas Inst.

donación con el mutuo: en la primera no queda obligado á nada el donatario, aun cuando la donación sea por causa de muerte, en cuyo caso se recibe la cosa para restituirla en determinado caso, porque aunque entonces estará obligado á restituir, no será la obligación efecto inmediato déla donación, sino de un acontecimiento en virtud del cual el donante podrá volver á adquirir la cosa donada: lo contrario sucede en el mutuo por el que el mutuatario se obliga en el mismo momento que adquiere. Esta diferencia estriba solamente en la diversidad de- la intención del que traspasa la cosa y del que la recibe; con arreglo á ella se determinará cuál es el efecto de la entrega, y si produce una donación, un mutuo, un comodato ó un depósito.

Non ecedem res. — Por esto se dice que en el mutuo no debe volverse la misma especie, sino el mismo género; y á no ser asi, no habría en este contrato enagenacion. Esto no es obstáculo para que el deudor devuelva al acreedor la misma cosa que recibió si no ha usado de ella, con tal que no se haya deteriorado, porque así queda cumplida la obligación del mutuo, que consiste en devolver una cantidad igual del mismo género y de la misma bondad; á lo que se agrega que el deudor que devuelve lo mismo que recibió, en nada perjudica al acreedor, puesto que se limita á renunciar un derecho introducido esclusivameute á su favor.

Ejusdem natura et qualitatis. — Si los objetos que han de volverse no fueran de la misma especie, naturaleza y calidad, podría haber un contrato de trueque ó permuta, pero no uno de mutuo: seria en este caso necesario comparar los objetos que se entregaban con los que se habian de devolver, no con relación á la cantidad dada, sino con relación al valor intrínseco que tuvieran, de lo que resultaría que no so devolvería el número, el peso ó la medida que se recibió. Mas el que devuelve las cosas del mismo género y calidad al debido tiempo, no podrá ser obligado á dar mayor cantidad en el caso de que haya bajado de precio la cosa, y por el contrarío, tampoco podrá libertarse ofreciendo menor cantidad á título de que ha subido de precio, porque la diferencia de precios entonces es estrínseca y depende de la mayor ó menor oferta y demanda que haya en el morcado. Mas si por cualquiera circunstancia no hubiere posibilidad de devolverse la cosa prestada y hubiere de darse en su lugar la estimación, puede dudarse á qué tiempo se ha de atender para fijarla: el jurisconsulto Juliano (1), conformándose con la opinión

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