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lo que en el texto se dice es general á todos los pueblos, porque solo las obligaciones creadas ó autorizadas por el derecho pueden ser eficazmente reclamadas.

Si desde este principio general pasamos al derecho romano en particular, se observará que en este punto como en tantos otros el rigor esclusivo del primitivo derecho, limitando mucho el círculo de las obligaciones y ligándolas á formas estrictas y precisas, se fue mitigando por la autoridad de los magistrados que establecieron remedios pretorios para ensanchar los limites y los efectos de las obligaciones.

Omnium autem obligationum summa divisio in duo genera deducitur: namque aut civiles sunt, aut prætoriæ. Civiles sunt, quæ aut legibus constitutæ, aut certè jure civili comprobata sunt. Prætoriæ sunt, quas prætor ex sud jurisdictione constituit, quæ etiam honorariæ vocantur.

La division capital de todas las obligaciones las separa en dos clases: porque unas son civiles, y pretorias otras. Civiles son las que ó se hallan establecidas en las leyes ó reconocidas de un modo cierto por el derecho civil. Las pretorias, á que tambien se da el nombre de honorarias, son las que el pretor ha constituido en virtud de su jurisdiccion.

ORIGENES.

Conforme con Ulpiano. (§. 1, ley 1, tít. II, lib. XLVI del Dig.)

Comentario.

Aut civiles.-Queda dicho en el comentario anterior que de la ley es de donde reciben las obligaciones fuerza coactiva. En este sentido todas las obligaciones, tomada esta palabra en su sentido riguroso, son civiles. Así se entiende la frase obligaciones civiles siempre que se contrapone á la de obligaciones naturales. Pero como, segun he dicho en otro lugar (1), el derecho civil unas veces se considera como comprendiendo al pretorio, y otras como opuesto á él, con arreglo á la mayor ó menor latitud que se le dé, de aquí dimana que en su esfera hay la subdivision de que en este lugar habla el Emperador, subdivision que se verá reproducida al tratar de las acciones.

Jure civili comprobatæ. - Bajo la palabra jus civile, aquí como siempre que se opone al derecho honorario, se comprende no solamente lo prevenido en las leyes, sino tambien en los plebiscitos, senado-consultos, constituciones imperiales y respuestas de los jurisconsultos.

Ex suâ jurisdictione.-No debo aquí reproducir lo que tan fre

(1) Al comentar el §. 7 del tit. II del lib. I.

cuentemente he dicho respecto á la jurisdiccion de los magistrados y del modo que tuvieron de mitigar el rigor del derecho primitivo, ya supliéndolo, ya enmendándolo. El punto de obligaciones fue sin duda uno de los que mas escitaron su autoridad: á esta se debió muy principalmente que tuvieran fuerza coactiva en Roma obligaciones que, reconocidas por el consentimiento general de los hombres, no habian obtenido sancion en el derecho llamado civil por escelencia.

2 Sequens divisio in quatuor species deducitur: aut enim ex contractu sunt, aut quasi ex contractu, aut ex malefició, aut quasi ex malefició.

Se dividen ademas las obligacio- 2 nes en cuatro especies, porque Ó dimanan de un contrato, ó casi, de un contrato, ó de un delito, ó casi de un delito.

ORIGENES.

Conforme con Cayo. (§. 88, Com. III de sus Inst.)

Comentario.

In quatuor species.-En dos especies solamente dividió el jurisconsulto Cayo las obligaciones bajo el punto de vista que las considera el texto: las que dimanaban del contrato y las que provenian del delito; mas bajo la primera de estas dos palabras comprendió las que dice el texto que nacen casi de un contrato, y bajo la segunda las que proceden casi de un delito. Cayo se arregló en su division al derecho primitivo; pero como habia otras obligaciones que ni provenian de contrato ni de delito, la jurisprudencia empezó á asimilarlas á las fuentes admitidas, diciendo que eran distinta representacion de las mismas causas legítimas de las obligaciones, ex variis causarum figuris, como espone el mismo Cayo (1), y que por lo tanto las obligaciones nacian tambien ó como de un contrato, ó como de un delito.

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Ex contractu. Cuando dos personas convienen acerca de una misma cosa que es posible y que no se opone á la moral y á las leyes, y tienen ademas capacidad y no proceden por error, por dolo ó por violencia, conforme es á los principios de la razon que cada una se ligue en los términos que promete, y que su hecho produzca una obligacion. Pero como para que esta obligacion sea coactiva necesita el auxilio de las leyes, y como por otra parte las leyes no dan fuerza á todas las convenciones, de aquí dimana que es indispensable, antes de pasar adelante, fijar bien la nomenclatura para evitar

(1) Princ. de la ley 4, tit. VII, lib. XLIV del Dig.

las impropiedades y aun los errores en que de otro modo pudiera incurrirse, y dar nociones generales respecto á los contratos. Advertiré, á fin de evitar confusion, que en este lugar me limito al derecho romano, cuya nomenclatura y decisiones no son siempre conformes con el nuestro ni con los códigos modernos de Europa.

Cuando una persona manifiesta sencillamente su voluntad respecto á alguna cosa, constituye un acto que por sí no produce ningun efecto obligatorio: cuando su acto concurre con el de otra persona sobre la misma cosa, entonces ya hay una convencion ó pacto en el sentido mas lato de estas palabras (1); pero esta convencion puede ser sin intencion de establecer relaciones jurídicas entre las partes, por ejemplo, la asistencia á un convite, ó tener un carácter mas determinado y dirigirse á establecer un vínculo que las ligue y que produzca efectos legales. Este convenio es el que se denomina convencion ó pacto, en el sentido estricto y verdaderamente jurídico de la palabra. Savigny dice bajo este supuesto, que convencion es el convenio de diferentes personas sobre la declaracion de la voluntad comun para arreglar relaciones juridicas. Mas no todas las convenciones de esta clase estan apoyadas por la sancion de la ley; porqué algunas, aunque fundadas en la equidad y en el derecho natural, quedan abandonadas á la lealtad y á lá buena fe de los que las contraen, es decir, quedan dentro de los límites de las obligaciones naturales, de que hablé al comentar el párrafo inicial del presente título. En este caso continúan teniendo el nombre genérico de pactos ó convenciones: considerándolas así Ulpiano las define: consentimiento de dos ó mas personas en una misma cosa (duorum pluriumve in idem placitum consensus) (2), definicion no tan precisa como la de Savigny que antes he referido. Mas cuando esta convencion está sancionada por el derecho civil, y de consiguiente hay medios coercitivos para compeler al que rehusa cumplirla, entonces recibe el nombre de contrato: de modo que puede decirse que contrato es la convencion que está apoyada por la ley. Cujas opina que la verdadera definicion del contrato con arreglo al derecho romano, está implícitamente comprendida en un fragmento de Ulpiano inserto en el Digesto (3); segun él debe definirse el contrato: conventio quæ habet vel nomen vel causam. Esta definicion es seguida por muchos jurisconsultos; mas para comprenderla, necesario es fijar bien qué se entiende por nombre, nomen, y qué por causa, causam. Nomen significa aquí que la accion producida por el

(1) §§. 2 y 3, tit. XIV, lib. II del Dig.
(2) §. 2, ley 1, tit. XIV, lib. II del Dig.
(3) §§. 1 y 2, ley 7, tit. XIV, lib. II.

contrato tenga la denominacion que el contrato mismo; así la compra-venta es contrato, porque produce las acciones de compra y de venta, empti et venditi; lo es tambien la estipulacion, porque produce la accion ex stipulatu. Causa significa un hecho del cual nazca obligacion con arreglo á las leyes; así valiéndome del mismo ejemplo de la estipulacion, la solemnidad de palabras que con arreglo á las leyes producen fuerza obligatoria, es la causa del contrato. No es menester que concurran el nombre y la causa: cualquiera de estas dos cosas basta para que la convencion pase á ser un contrato.

Aunque la naturaleza general de los pactos es producir obligaciones naturales, y por lo tanto escepciones en cuya virtud el demandado puede defenderse contra el demandante, y no acciones para pedir el cumplimiento de lo convenido; sin embargo, sucesivamente se fue dando á algunos pactos aceion, y por lo tanto fuerza coercitiva. De aquí dimanó la diferencia entre los pactos llamados nudos y no nudos, á los que con una espresion poco feliz llamaron vestidos los glosadores. Dase el nombre de pactos nudos á los que han conservado su carácter antiguo, no produciendo ni obligacion civil ni accion, y el de no nudos á aquellos que producen una accion eficaz en virtud de la cual puede el que pactó ser compelido á su cumplimiento. Estos últimos son de tres clases: ó legitimos, ó pretorios, ó agregados (adjecta). Dáse el nombre de pactos legitimos á los que una ley moderna, una constitucion imperial, por ejemplo, ha dado accion: asi sucede con la promesa de dote en que no media estipulacion (1); asi tambien con la donacion, que queda perfecta por el consentimiento de las partes con arreglo al derecho de Justiniano (2), segun, en otro lugar se ha dicho (3). Pactos pretorios son aquellos que careciendo de fuerza civil, se sostienen por la autoridad del pretor que da una accion para que sean efectivos; á esta clase pertenecen, por ejemplo, el de hipoteca y el de constituta pecunia: sucedia en este punto lo que en otros en que, como queda advertido, el pretor modificaba el rigor primitivo del derecho, otorgando indirectamente lo que la ley no concedia por medios directos. Por último, dáse el nombre de pactos agregados (adjecta) à aquellos que por unirse á un contrato de buena fe en el acto mismo de su otorgamiento, participan de los efectos civiles del contrato, y producen por lo tanto una accion civil que por sí solos no tendrian; mas si se agregan con posterioridad, ó si los contratos á que se adhieren no son de buena fe sino de derecho

(1) Ley 6, tit. XI, lib. V del Cód.

(2) §. 5, ley 35, tit. LIV, lib. VIII del Cód.

(3) En el principio del título VII.

TOMO II.

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estricto, stricti juris, quedan reducidos, como los pactos nudos, á no producir mas que una escepcion (1).

Debo observar aqui, por ser el lugar mas oportuno, que los contratos tienen cosas que les son esenciales, otras que son naturales, y otras accidentales. Llámanse esenciales aquellas sin las cuales no puede existir un contrato; tal es, por ejemplo, el consentimiento de los contrayentes acerca de un mismo objeto y con la intencion de obligarse. Naturales son aquellas que sin necesidad de que sean espresadas por las partes en el contrato, se sobreentienden, pero que si los contrayentes quieren, pueden suprimir; tal es, por ejemplo, la eviccion en los contratos onerosos. Son accidentales las cosas que ni son de esencia del contrato ni se suponen tampoco en el caso de que no se hayan mencionado, y que dependen esclusivamente de la voluntad espresa de los contrayentes; tal es, por ejemplo, el pacto de retroventa y cualquiera condicion que se ponga en el contrato.

Aut quasi ex contractu, aut ex malefició, aut quasi ex malefició.— Con objeto de evitar confusion omitiré hablar aquí de estas diferentes clases de obligaciones, para hacerlo en lugar mas oportuno.

Prius est, ut de his, quæ ex contractu sunt, dispiciamus. Harum æquè quatuor species sunt: aut enim re contrahuntur, aut verbis, aut literis, aut consensu. De quibus singulis dispiciamus.

Ante todas cosas debemos hablar 2 de las obligaciones que nacen del contrato, las cuales ó se contraen por la tradicion de la cosa, ó por la solemnidad de las palabras, ó por la escritura, ó solo por el consentimiento. De cada una de ellas trataremos con separacion.

ORIGENES.

Copiado de Cayo. (§. 89, Com. III de sus Inst.)

Comentario.

Re, verbis, literis, consensu. Esta division de contratos es muy usual y de la mayor utilidad en el derecho romano. Segun ella se distinguen los contratos en reales, verbales, literales y consensuales. Queda dicho antes que todo contrato supone indispensablemente una convencion acerca de la misma cosa y con el fin de obligar á otro. Cuando el derecho romano, contentándose con estas condiciones esenciales, concede accion civil, el contrato para su perfeccion solo necesita el consentimiento, y por lo tanto se dice que es consensual; pero otras veces se exige, ademas del consentimiento, un hecho

(4) §§. 5 y 6, ley 7, tit. XIV, lib. II del Dig.

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