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lo que en el texto so dice es general á todos los pueblos, porque solo las obligaciones creadas ó autorizadas por el derecho pueden ser eficazmente reclamadas.

Si desde este principio general pasamos al derecho romano en particular, se observará que en este punto como en tantos otros el rigor esclusivo del primitivo derecho, limitando mucho el circulo de las obligaciones y ligándolas á formas estrictas y precisas, se fue mitigando por la autoridad de los magistrados que establecieron remedios pretorios para ensanchar los límites y los efectos de las obligaciones.

4 Omnium autem obligationum summa divisio in dúo genera deducitur: namque aut civiles sunt, aut praetoria?. Civiles sunt, quse aut legibus constituía!, aut certe jure civili comprobatce sunt. Pratori» sunt, quas' praetor ex sud jurisdictione constituit, quae etiam honorarise vocantur.

La división capital de todas las 4 obligaciones las separa en dos clases: porque unas son civiles, y pretorias otras. Civiles son las que 6 se hallan establecidas en las leyes ó reconocidas de un modo cierto por el derecho civil. Las pretorias, í que también se da el nombre de honorarias, son las que el pretor ha constituido en virtud de su jurisdicción.

ORIGENES.

Conforme con Ulpiano. (g. 1, ley i, tít. II, lib. XLVI del Dig.)
Comentarlo.

Aut civiles.—Queda dicho en el comentario anterior que de la ley es de donde reciben las obligaciones fuerza coactiva. En este sentido todas las obligaciones, tomada esta palabra en su sentido riguroso, son civiles. Así se entiende la frase obligaciones civiles siempre que se contrapone á la de obligaciones naturales. Pero como, según he dicho en otro lugar (1), el derecho civil unas veces se considera como comprendiendo al pretorio, y otras como opuesto á él, con arreglo á la mayor ó menor latitud que se le dé, de aquí dimana que en su esfera hay la subdivisión de que en este lugar haJbla el Emperador, subdivisión que se verá reproducida al tratar de las acciones.

Jure civili comprobatce.— Bajo la palabra jus civile, aquí como . siempre que se opone al derecho honorario, se comprende no solamente lo prevenido en las leyes, sino también en los plebiscitos, senado-consultos, constituciones imperiales y respuestas de los jurisconsultos.

Ex sud jurisdictione.—No debo aquí reproducir lo que tan fre

(1) Al comentar el §. 7 del tit. II del lib. I.

cucntemente he dicho respecto á la jurisdicción de los magistrados y del modo que tuvieron de mitigar el rigor del derecho primitivo, ya supliéndolo, ya enmendándolo. El punto de obligaciones fue sin duda uno de los que mas escitaron su autoridad: á esta se debió muy principalmente que tuvieran fuerza coactiva en Roma obligaciones que, reconocidas por el consentimiento general de los hombres, no habían obtenido sanción en el derecho llamado civil por escelcncia.

2 Sequens divisio ín quatuor spe- Se dividen ademas las obligado— 2 cics deducitur : aut enim ex contra- nes en cuatro especies , porque ó ctu sunt, aut quasi ex contractu, aut dimanan de un contrato, ó casi de ex malefició, aut quasi ex malefició, un contrato, ó de un delito,' ó casi

de un delito.

ORIGENES.

Conforme con Cayo. (|. 88, Com. III de sus Inst.)
Comentarlo.

In quatuor species.—En dos especies solamente dividió el jurisconsulto Cayo las obligaciones bajo el punto de vista que las considera el texto: las que dimanaban del contrato y las que provenían del delito; mas bajo la primera de estas .dos palabras comprendió las que dice el texto que nacen casi de un contrato, y bajo la segunda las que proceden casi de un delito. Cayo se arregló en su división al derecho primitivo; pero como habia otras obligaciones que ni provenían de contrato ni de delito, la jurisprudencia empezó á asimilarlas á las fuentes admitidas, diciendo que eran distinta representación de las mismas causas legítimas de las obligaciones, ex variis causarían figuris, como espone el mismo Cayo (1), y que por lo tanto las obligaciones nacían también ó como de un contrato, ó como de un delito.

Ex contractu. — Cuando dos personas convienen acerca de una misma cosa que es posible y que no se opone á la moral y á las leyes, y tienen ademas capacidad y no proceden por error, por dolo ó por violencia, conforme es á los principios de la razón que cada una se ligue en los términos que promete, y que su hecho produzca una obligación. Pero como para que esta obligación sea coactiva necesita el auxilio de las leyes, y como por otra parte las leyes no dan fuerza á todas las convenciones, de aquí dimana que es indispensable, antes de pasar adelante, fijar bien la nomenclatura para evitar

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las impropiedades y aun los errores en que de otro modo pudiera incurrirse, y dar nociones generales respecto á los contratos. Advertiré, á fin de evitar confusión, que en este lugar me limito al derecho romano , cuya nomenclatura y decisiones no son siempre conformes con el nuestro ni con los códigos modernos de Europa.

Cuando una persona manifiesta sencillamente su voluntad respecto á alguna cosa, constituye un acto que por sí no produce ningún efecto obligatorio: cuando su acto concurre con el de otra persona sobre la misma cosa, entonces ya hay una convención ó pacto en el sentido mas lato de estas palabras (1); pero esta convención puede ser sin intención de establecer relaciones jurídicas entre las partes, por ejemplo, la asistencia á un convite, ó tener un carácter mas determinado y dirigirse á establecer un vínculo que las ligue y que produzca efectos legales. Este convenio es el que se denomina convención ó pacto, en el sentido estricto y verdaderamente, jurídico de la palabra. Savigny dice bajo este supuesto, que convención es el convenio de diferentes personas sobre la declaración de la voluntad común para arreglar relaciones jurídicas. Mas no todas las convenciones de esta clase están apoyadas por la sanción de la ley; porqué algunas, aunque fundadas en la equidad y.en el derecho natural , quedan abandonadas á la lealtad y á lá buena fe de los que las contraen, es decir, quedan dentro de los límites délas obligaciones naturales, de que hablé al comentar el párrafo inicial del presente título. En este caso continúan teniendo el nombre genérico de pactos ó convenciones: considerándolas asi Ulpiano las define: consentimiento de dos ó mas personas en una misma cosa (duorum pluriumve in idem placitum consensus) (2), definición no tan precisa como la de Savigny que antes be referido. Mas cuando esta convención está sancionada por el derecho civil, y de consiguiente hay medios coercitivos para compeler al que rehusa cumplirla, entonces recibe el nombre de contrato: de modo que puede decirse que contrato es la convención que está apoyada por la ley. Cujas opina que la verdadera definición del contrato" con arreglo al derecho romano, está implícitamente comprendida en un fragmento de Ulpiano inserto en el Digesto (3); según él debe definirse el contrato: convenlio qum habet vel nomen vel causan. Esta definición 'es seguida por muchos jurisconsultos; mas para comprenderla, necesario es fijar bien qué se entiende por nombre, nomen, y qué por causa, causam. Nomen significa aquí que la acción producida por el

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contrato tenga la denominación que el contrato mismo; así la compra-venta es contrato, porque produce las acciones de compra y de venta, empti et venditi; lo es también la estipulación, porque produce la acción ex stipulatu. Causa significa un hecho del cual nazca obligación con arreglo á las leyes; asi valiéndome del mismo ejemplo de la estipulación, la solemnidad de palabras que con arreglo á las leyes producen fuerza obligatoria, es la causa del contrato. No es menester que concurran el nombre y la causa: cualquiera de estas dos cosas basta para que la convención pase á ser un contrato.

Aunque la naturaleza general de los pactos es producir obligaciones naturales, y por lo tanto escepciones en cuya virtud el demandado puede defenderse contra el demandante, y no acciones para pedir el cumplimiento de lo convenido; sin embargo, sucesivamente se fue dando á algunos pactos acción, y por lo tanto fuerza coercitiva. De aquí dimanó la diferencia entre los pactos llamados nudos y no nudos, á los que con una espresion poco feliz llamaron vestidos los glosadores. Dase el nombre de pactos nudos á los que han conservado su carácter antiguo, no produciendo ni obligación civil ni acción, y el de no nudos á aquellos que producen una acción eficaz en virtud de la cual puede el que pactó ser competido á su cumplimiento. Estos últimos son de tres clases: ó legítimos, ó pretorios, ó agregados (adjecta). Dase el nombre de pactos legítimos a los que una ley moderna, una constitución imperial, por ejemplo, ha dado acción: asi sucede con la promesa de dote en que no media estipulación (1); asi también con la donación, que queda perfecta por el consentimiento dé las partes con arreglo al derecho de Justiniano (2), según en otro lugar se ha dicho (3). Pactos pretorios son aquellos que careciendo de fuerza civil, se sostienen por la autoridad del pretor que da una acción para que sean efectivos; á esta clase pertenecen, por ejemplo, el de hipoteca y el de constituía pecunia: sucédia en este punto lo que en otros en que, como queda advertido, el pretor modificaba el rigor primitivo del derecho, otorgando indirectamente lo que la ley no concedía por medios directos. Por último, dase el nombre de pactos agregados (adjecta) á aquellos que por unirse á un contrato de buena fe en el acto mismo de su otorgamiento, participan de los efectos civiles del contrato, y producen por lo tanto una acción civil que por si solos no tendrían; mas si se agregan con posterioridad, ó si los contratos á que so adhieren no son de buena fe sino de derecho

(i) ley C. til. XI, lib. V del Cod.

(í) J. 5, ley 35, lit. UV, lib. VIII del Cód.

(3) En el principio del titulo VII.

Tomo Ii.

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estricto, stricti juris, quedan reducidos, como los pactos nudos, ú no producir mas que una escepcion (i).

Debo observar aqui, por ser el lugar mas oportuno, que los contratos tienen cosas que les son esenciales, otras quo son naturales, y otras accidentales. Llámanse esenciales aquellas sin las cuales no puede existir un contrato; tal es, por ejemplo, el consentimiento de los contrayentes acerca de un mismo objeto y con la intención de obligarse. Naturales son aquellas que sin necesidad de que sean espresadas por las partes en el contrato, se sobreentienden, pero que si los contrayentes quieren, pueden suprimir; tal es, por ejemplo, la eviccion en los contratos onerosos. Son accidentales las cosas que ni son de esencia del contrato ni se suponen tampoco en el caso de que no se hayan mencionado, y que dependen esclusivamente de la voluntad espresa de los contrayentes; tal es, por ejemplo, el pacto de retroventa y cualquiera condición que se ponga en el contrato.

Aut quasi ex contractu, aut ex malefició, aut quasi ex malefició.— Con objeto de evitar confusión omitiré hablar aquí de estas diferentes clases de obligaciones, para hacerlo en lugar mas oportuno.

Ante todas cosas debemos hablar

Prius est, ut de his, quae ex contractu sunt, dispiciamus. Harum ¡equé quatuor species sunt: aut enim re contrahuntur, aut verbis , aut Uteris, aut consensu. De quibus singulis dispiciamus.

de las obligaciones que nacen del contrato, las cuales ó se contraen por la tradición de la cosa, ó por la solemnidad de las palabras, ó por la escritura, ó solo por el consentimiento. De cada una de ellas trataremos con separación.

Copiado de Cayo. (§. 89, Cooi. III de sus Iust.)
Comentarlo.

Re, verbis, Uteris, consensu.—Esta división de contratos es muy usual y de la mayor utilidad en el derecho romano. Según ella se distinguen los contratos en reales, verbales, literales y consensúales. Queda dicho antes que todo contrato supone indispensablemente una convención acerca de la misma cosa y con el fin de obligar á otro. Cuando el derecho romano, contentándose con estas condiciones esenciales, concede acción civil, el contrato para su perfección solo necesita el consentimiento, y por lo tanto se dice que es consensúa!; pero otras veces se exige, ademas del consentimiento, un hecho

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